發(fā)布時間：2023-03-22 17:40:03
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的專業(yè)法律論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
在心理學(xué)中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動以實現(xiàn)預(yù)定目的的心理過程。人在反映現(xiàn)實世界的時候,不僅對現(xiàn)實世界有依據(jù)其主觀思維的認識,而且還會對它們形成一定的情感體驗,并且在自我認識和情感的支配下有意識地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動的,積極要求改變現(xiàn)實世界的心理過程就構(gòu)成了心理活動的一個重要方面意志過程。 意志與行為有著不可忽視的密切關(guān)聯(lián):意志引導(dǎo)行為。這種引導(dǎo)又體現(xiàn)在兩個方面:發(fā)動與制止。發(fā)動就是推動人去從事達到預(yù)定目的的所必需的行動;制止就是阻止不符合預(yù)定目的的行動。 由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學(xué)上所談?wù)摰男袨?因此也不會導(dǎo)致對此行為的刑事非難。
依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。
1.根據(jù)我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對行為的發(fā)動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結(jié)果的認識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實。德國刑法學(xué)家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶。總之,意志因素是在認識的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個相對復(fù)雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因為疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。
大多數(shù)學(xué)者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認為,意志的存在是以認識為前提和基礎(chǔ)的,在疏忽大意的過失中,其認識因素是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見,也就是說行為人對于其行為的危害結(jié)果是沒有認識的,既然沒有認識有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識又無意志呢?這顯然與過失犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任相矛盾。對此陳興良教授認為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識和無意識交錯活動的過程,在司法實踐中除個別沖動行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。 因此筆者認為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識的表現(xiàn),這種潛意識導(dǎo)致了行為人的認識能力低于社會認可的正常標(biāo)準,從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定,在這種決定(實際上也就是意志因素)的引導(dǎo)下實施了危害社會的犯罪行為。
一、正確把握民事訴訟調(diào)解的法律尺度，減少調(diào)解案件的再審概率
當(dāng)前，不論是在審判實踐中，還是在理論研究方面，大家主要關(guān)注的是訴訟調(diào)解的技巧，而對訴訟調(diào)解的適法性關(guān)注不多。可能大家認為有關(guān)訴訟調(diào)解的法律條文不多，比較容易掌握，而對訴訟調(diào)解技巧問題的研究，一是研究空間大，二是可促進調(diào)解率的提高。我認為，正因為法律對訴訟調(diào)解方式的規(guī)范條文較少，在審判實踐中更要注重研究訴訟調(diào)解活動的法律規(guī)范性。法律條文是綱是主干，技巧是目是枝葉，離開法律規(guī)范談技巧，是無源之水，無本之木。依審判監(jiān)督程序提起再審的調(diào)解案件，大都是因為調(diào)解違反了相關(guān)法律的強制性規(guī)定。因而，在訴訟調(diào)解過程中，為了使每一件調(diào)解案件都能經(jīng)得起時間的檢驗和法律的推敲，每一位法官在進行案件調(diào)解時，不僅要注重調(diào)解技巧，更要注意依法調(diào)解。
（一）正確把握調(diào)解案件的適用對象
訴訟調(diào)解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛適用性。從案件的性質(zhì)上說，凡屬于民事權(quán)利義務(wù)爭議而引起的民商事案件，都可以用調(diào)解的方式解決；從訴訟程序上來說，普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序，都可以適用調(diào)解的方式。但是依特別程序、督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣捎诓粚儆诿袷聶?quán)利義務(wù)爭議，不適用訴訟調(diào)解。
2004年2月9日，最高人民法院在中國法院網(wǎng)上公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中，對哪些民事案件人民法院應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，哪些民事案件人民法院不得進行調(diào)解做了較為詳細的列舉式規(guī)定。規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解的案件有：“人民法院可以根據(jù)具體情況對民事案件進行調(diào)解，但下列民事案件應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解：1.婚姻糾紛案件；2.收養(yǎng)糾紛案件；3.撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛案件；4.相鄰關(guān)系案件；5.適用簡易程序?qū)徖淼陌讣！币?guī)定不得進行調(diào)解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得進行調(diào)解：1.合同代位權(quán)訴訟；2.股東代表訴訟；3.民事行為無效確認訴訟；4.涉及國家利益、社會公共利益的案件；5.適用特別、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件；6.身份關(guān)系確認訴訟；7.其他依性質(zhì)不能進行調(diào)解的案件。”2004年11月1日開始正式施行的最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》對上述內(nèi)容作了一些調(diào)整和簡化。本人認為，法官在審理民商事案件時，對上述列舉的各類案件仍可作為確定是否適用調(diào)解方式審理案件的重要參考依據(jù)。
（二）調(diào)解要始終堅持以“自愿合法”為前提
《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，要及時判決。”第一百八十條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當(dāng)再審。”從上述規(guī)定的內(nèi)容看，調(diào)解要以當(dāng)事人自愿與合法為前提，違反這一法律強制性規(guī)定，就可能前功盡棄，從而引起審判監(jiān)督程序的啟動。
根據(jù)“自愿合法原則”，法官在調(diào)解中要注意以下幾點：1.堅持當(dāng)事人自愿原則。自愿原則是調(diào)解工作必須遵循的重要原則，是當(dāng)事人的一項重要訴訟權(quán)利。首先，用調(diào)解的方式解決案件糾紛，要雙方當(dāng)事人自愿，當(dāng)事人拒絕調(diào)解或不同意以調(diào)解的方式結(jié)案的，法官不得為了片面追求調(diào)解結(jié)案率，強迫當(dāng)事人接受調(diào)解。其次，達成調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容要雙方自愿，調(diào)解協(xié)議必須由當(dāng)事人雙方在互諒互讓的基礎(chǔ)上，自愿協(xié)商達成。從實質(zhì)上說，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是雙方當(dāng)事人真實意思的表示，不能是法官強制壓迫的結(jié)果。從審判實踐看，調(diào)解協(xié)議的達成一般有兩種情況，一種是當(dāng)事人雙方各自充分實現(xiàn)自己的權(quán)利和履行各自的義務(wù)，一種是當(dāng)事人一方放棄或變更某些訴訟請求。有人稱前一種調(diào)解是公平性調(diào)解，后一種調(diào)解是讓諒性調(diào)解。但不論那一種情況，調(diào)解協(xié)議都必須反映當(dāng)事人的真實意志。調(diào)解如果違背自愿原則，往往事與愿違，達不成調(diào)解協(xié)議，即使靠哄騙或壓制勉強達成調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人也可能隨時反悔不履行調(diào)解協(xié)議，進而申請再審或申訴。2.堅持合法原則。合法原則，一方面是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律規(guī)定，法院用調(diào)解方式審理民商事案件，必須遵守以事實為根據(jù)以法律為準繩原則，并不得違反國家有關(guān)政策。雖然在調(diào)解過程中，允許當(dāng)事人放棄、變更、減少訴訟請求，處分自己的民事權(quán)利，但這種處分權(quán)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：“（一）侵害國家利益、社會公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）違背當(dāng)事人真實意思的；（四）違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。”對當(dāng)事人之間達成的調(diào)解協(xié)議，法官必須認真審查，發(fā)現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容違反上述規(guī)定的，不應(yīng)準許。合法原則的另一層意思，是指調(diào)解要遵守法定程序，依法定程序進行調(diào)解，不能忽視調(diào)解程序的合法性，以保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利。調(diào)解的開始、方式及調(diào)解協(xié)議的達成和調(diào)解書的送達，都要嚴格遵守民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。3.堅持查清事實、分清是非的原則。以事實為根據(jù)，以法律為準繩是審判工作必須遵守的一項基本原則，也是訴訟調(diào)解必須遵守的原則。案件事實是對當(dāng)事人進行說服教育，做好調(diào)解工作的基礎(chǔ)和依據(jù)，只有案件事實搞清楚了，才能分清是非責(zé)任，才能正確地適用法律，才能有理有據(jù)地做好說服調(diào)解工作。如果事實不清，是非不明，一味無原則的“和稀泥”，這樣的調(diào)解必然會引起當(dāng)事人的反感，造成久調(diào)不決，拖延訴訟。即使勉強達成調(diào)解協(xié)議，也留下了不穩(wěn)定因素，可能引起再審程序。
二、民事訴訟調(diào)解案件在審判監(jiān)督程序上的特點
審判監(jiān)督程序，即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。民事訴訟調(diào)解案件與非調(diào)解案件在審判監(jiān)督程序上有共同性，但又有其自身特點。
（一）民事訴訟調(diào)解案件當(dāng)事人申請再審的有關(guān)法律規(guī)定
申請再審是對當(dāng)事人訴訟請求權(quán)的一種擴大和補充。根據(jù)《民事訴訟法》第一百八十條的規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第八條的規(guī)定，訴訟調(diào)解案件當(dāng)事人申請再審必須符合下列條件：1.申請再審的主體，必須是原審案件的當(dāng)事人；2.提出申請再審的客體，必須是發(fā)生法律效力的調(diào)解協(xié)議；3.當(dāng)事人申請再審的時間必須在調(diào)解書發(fā)生法律效力后的兩年內(nèi)提出。需要特別注意的是這里規(guī)定的兩年的期限，是一個不變期間，不適用有關(guān)中止、中斷、延長的規(guī)定。當(dāng)事人是否在調(diào)解書發(fā)生法律效力后的兩年內(nèi)提出請求，是區(qū)分申請再審與申訴的關(guān)鍵，且兩者引起的后果是大相徑庭的。申請再審是當(dāng)事人的一項法定訴訟權(quán)利，而申訴則是當(dāng)事人的一項民利，這種權(quán)利與訴訟程序沒有必然的聯(lián)系，它只是法院發(fā)現(xiàn)錯誤裁判的一個救濟途徑。二者的主要區(qū)別：1.申請再審有案件范圍的限制，如解除婚姻關(guān)系的案件，不得申請再審；而申訴則沒有案件范圍的限制。2.申請再審有兩年時間的限制，而申訴則沒有。3.申請再審只能向原審法院或其上一級法院提出，而申訴則無審級限制。4.申請再審只要符合法定條件，就具有再審程序發(fā)生的法律效力，而申訴則只是法院接受信息的渠道之一，不具有直接引起再審程序的功能。
當(dāng)事人申請再審的理由符合下列條件之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法立案再審：一是調(diào)解違反自愿原則；二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律；三是調(diào)解書的內(nèi)容損害國家利益、公共利益和他人利益。人民法院對當(dāng)事人的再審申請應(yīng)當(dāng)進行審查，審查后符合上述再審條件的，裁定中止調(diào)解書的執(zhí)行，進入再審程序。原審為一審的適用一審程序?qū)徖恚瓕彏槎彽倪m用二審程序?qū)徖怼Ｔ賹徶腥匀豢梢哉{(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)及時判決。再審時，必須另行組成合議庭。
申請再審的案件范圍有一定的限制，如對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系的調(diào)解書，不得申請再審。這是因為婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系是當(dāng)事人通過一系列法律行為，所產(chǎn)生的具有法律約束力的人身關(guān)系，調(diào)解書一旦發(fā)生法律效力，與人身緊密聯(lián)系、不可分割的一些身份關(guān)系難以恢復(fù)原狀。如夫妻離婚案件的調(diào)解書一旦生效，男女雙方因結(jié)婚行為所帶來的夫婦間的權(quán)利義務(wù)即隨之消滅，夫婦間的身份關(guān)系也隨之消滅，即使調(diào)解書有所失當(dāng)，亦無法實際彌補。如果允許這類案件再審，將引起一系列無法解決的法律問題與社會問題。
（二）確有錯誤的調(diào)解書，當(dāng)事人沒有申請再審，人民法院可按審判監(jiān)督程序再審，但人民檢察院對調(diào)解書不能抗訴。
我國《民事訴訟法》及其實施細則，都沒有規(guī)定調(diào)解案件能否由法院依職權(quán)主動提起再審，但是，審判實踐中發(fā)現(xiàn)有些調(diào)解案件確實存在較嚴重的問題，在當(dāng)事人不主動申請再審的情況下，如果法院不依職權(quán)再審糾錯，將嚴重損害司法公正和法院形象，有再審糾錯的必要。1993年3月8日，最高人民法院對江蘇省高級人民法院《關(guān)于人民法院發(fā)現(xiàn)確有錯誤的民事調(diào)解書當(dāng)事人并沒有申請再審，人民法院是否可以提出再審問題的請示》的答復(fù)中指出：“對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審，當(dāng)事人沒有申請再審，人民法院依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審。”依據(jù)這一司法解釋，法院對訴訟調(diào)解案件依職權(quán)提起再審，必須注意以下幾點：1.已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書確有錯誤；2.確有提起再審的必要；3.當(dāng)事人沒有申請再審。從上述規(guī)定看，對確有錯誤的調(diào)解書當(dāng)事人沒有申請再審，人民法院可按審判監(jiān)督程序再審，但必須嚴格限制，嚴格把關(guān)。所謂確有“錯誤”，包括事實認定上的錯誤，適用法律上的錯誤和程版權(quán)所有序上的錯誤。但是，只有這種“錯誤”是明顯的，較為嚴重的，達到起動再審程序的必要，才能依法再審。基于民事實體法上的“私權(quán)自治”的理念，以及當(dāng)事人“意思自治”的原則，最高人民法院2004年2月9日公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中曾規(guī)定，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，當(dāng)事人沒有申請再審的，人民法院不得依照審判監(jiān)督程序再審。只有當(dāng)事人和解后對調(diào)解協(xié)議請求人民法院制作判決書，人民法院不予支持的情況下，當(dāng)事人沒有申請再審而調(diào)解書確有錯誤的，人民法院可以依照審判監(jiān)督程序再審。但該《規(guī)定》在正式頒布實施時，刪除了上述內(nèi)容。對確有錯誤的調(diào)解書人民法院一般不得依照審判監(jiān)督程序再審，只有調(diào)解書的錯誤達到相當(dāng)嚴重的程度，當(dāng)事人沒有申請再審的，人民法院可按審判監(jiān)督程序提起再審。
經(jīng)過認真總結(jié)多年來司法機關(guān)辦理未成年人刑事案件的實踐經(jīng)驗和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設(shè)了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據(jù)有關(guān)資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序是對中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進和完善。回顧歷史,我國古代先有矜老恤幼的傳統(tǒng)法律,后取西方司法人道主義傳統(tǒng)之精華,由堅持刑法的謙抑性發(fā)展到加入聯(lián)合國未成年人司法保護公約,從出臺對未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監(jiān)禁化、非刑罰化)政策到建立社會觀護體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現(xiàn)了鮮明的司法人道主義與恢復(fù)性司法的價值追求。
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對此就有所規(guī)定。德國明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預(yù)防和一般預(yù)防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權(quán)。日本刑事訴訟沒有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關(guān)可以自由裁量,臺灣地區(qū)亦然。可見三者的具體規(guī)定存在細微差別。不同國家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規(guī)定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結(jié)果來決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設(shè)未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現(xiàn)實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應(yīng)的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導(dǎo)下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標(biāo)準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機關(guān)一定的裁量權(quán),修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設(shè)計具體的訴訟制度、程序和規(guī)則應(yīng)當(dāng)以未成年人利益最大化和有利于其未來發(fā)展為基點。附條件不起訴制度呼應(yīng)了我國寬嚴相濟的刑事政策,較好地體現(xiàn)了寬嚴相濟中寬的一面。通過對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機會,使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會懷抱。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療過錯證明責(zé)任分配，過錯原則過錯推定，無過錯原則
2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》專章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，將醫(yī)療損害分為醫(yī)療技術(shù)損害、醫(yī)療倫理損害和醫(yī)療產(chǎn)品損害。[1]在歸責(zé)原則上，明確了醫(yī)療技術(shù)損害和醫(yī)療倫理損害責(zé)任的成立，原則上適用過錯原則，有條件地適用過錯推定；醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任實行無過錯原則。醫(yī)療過錯的有無是決定醫(yī)療損害責(zé)任是否成立的關(guān)鍵，過錯的證明責(zé)任分配攸關(guān)訴訟的勝負。從表面上看，證明責(zé)任分配是提供證據(jù)責(zé)任（行為責(zé)任）的歸屬，而實際上是客觀證明責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）在當(dāng)事人間的分配，更重要的這種責(zé)任的分配常常影響到訴訟結(jié)果。[①]因此，有必要對《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)醫(yī)療過錯條款進行深度解讀，理解其立法價值選擇，以期對實踐有所裨益。
一、分配醫(yī)療過錯證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)考慮的因素
在我國民事立法上，對“醫(yī)療過錯”要件的證明責(zé)任分配，經(jīng)過了《民法通則》的原告承擔(dān)到《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）的被告舉證，再到《侵權(quán)責(zé)任法》的修正，實質(zhì)反映出立法者對諸多利益、價值權(quán)衡的結(jié)果。立法者考慮下文論述的各種因素，分別依據(jù)不同的法律價值判斷，從而決定將“過錯”的證明責(zé)任分配給何方承擔(dān)。
（一）醫(yī)療行為的復(fù)雜性與固有風(fēng)險
醫(yī)療行為本質(zhì)上的復(fù)雜性、危險性、偶然性和不確定性決定了醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員的義務(wù)只能是一種方法義務(wù)而非結(jié)果義務(wù)。醫(yī)方所負擔(dān)的義務(wù)是診療行為本身法律論文，診療義務(wù)的抽象性表現(xiàn)為“進行醫(yī)學(xué)上認為適當(dāng)?shù)脑\療”。由于人體機能的復(fù)雜性及患者行為的不可預(yù)測性所導(dǎo)致的診療行為的不確定性，使得在診療全過程中所進行的各個具體的診療行為，都不是能預(yù)定的，醫(yī)護人員只能根據(jù)某個時間、某個局面的實際情況，選擇、實施適當(dāng)?shù)脑\療行為。[2]診療行為的手段性，一般不能確保醫(yī)療行為必須發(fā)揮某種治療效用或?qū)崿F(xiàn)治療結(jié)果。
同時也應(yīng)考慮到，正是因為醫(yī)療行為具有專業(yè)性強、技術(shù)性高的特點，在通常情況下，患者及其家屬不可能具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，處于弱勢的一方。并且作為重要證據(jù)的病歷記載均在醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的勢力范圍內(nèi)，損害發(fā)生后，醫(yī)方有充分的時間篡改證據(jù)，將對其不利證據(jù)銷毀論文格式范文。因而，普通人對醫(yī)療行為的技術(shù)性無法清楚認識，欠缺舉證能力。
（二）醫(yī)學(xué)的發(fā)展與成本
現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)可實現(xiàn)部分治愈疾患的目的，但也存在一定的傷害性，作為醫(yī)療侵權(quán)行為“受害人”的患者，同時也是“受益人”。如果不能正確認識醫(yī)療行為的特殊性，簡單地將所有醫(yī)療損害糾紛的過錯要件的證明責(zé)任分配給醫(yī)方，實質(zhì)是將醫(yī)療技術(shù)的高風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)，將會導(dǎo)致臨床醫(yī)學(xué)的不發(fā)展和不作為，阻礙醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康持續(xù)發(fā)展。
但是，醫(yī)學(xué)發(fā)展的必要成本、風(fēng)險也不應(yīng)由患者一方承擔(dān)。如果將醫(yī)務(wù)人員探索未知領(lǐng)域疾病而使患者遭受的損害或風(fēng)險完全由患者承擔(dān)，相對于整個社會和醫(yī)學(xué)的發(fā)展，這對患者而言是個沉重的負擔(dān)。
（三）醫(yī)患雙方的公平性
目前人類發(fā)現(xiàn)的疾病一共是4萬余種，能夠徹底治療的只有6%左右，60%的疾病依靠人體自身免疫系統(tǒng)自愈，30%多的疾病是至今無法醫(yī)治的。[3]每一患者主動求醫(yī)時，其本身已罹患疾病；加之在治療過程中，由于患者個體的差異、并發(fā)癥，患者及其家屬是否配合等因素，無法證明患者的病患無法治愈甚至惡化是由于自身的原因還是醫(yī)方的過錯。所以，將所有情形下醫(yī)療損害過錯的證明責(zé)任分配給醫(yī)方不能體現(xiàn)法律的公平與平等。
對處于弱勢一方的患者而言，糾紛解決中的“沉默共謀”和“證明受阻”也是不能不考慮的因素。德國學(xué)者漢斯﹒普維庭提出過一個“證明受阻”的概念，是指負有證明責(zé)任的當(dāng)事人的對方當(dāng)事人由于故意或過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空。[4](271)而且醫(yī)療糾紛中的專家一般均為醫(yī)師法律論文，與被訴醫(yī)療機構(gòu)有這樣那樣的聯(lián)系，在依據(jù)事實作證將會對醫(yī)方不利時，專家證人保持沉默是難以避免的。
立法者正是基于對上述因素的權(quán)衡，既考慮患者合法權(quán)益應(yīng)有的補償和救濟，又兼顧醫(yī)方的合法權(quán)益及醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中對“醫(yī)療過錯”規(guī)定了多元的證明責(zé)任分配體系（詳見下表）。
歸責(zé)原則
《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定
患者的證明責(zé)任
醫(yī)方的證明責(zé)任
過錯責(zé)任
54條：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任
證明存在違法行為、損害事實、行為過錯及因果關(guān)系
過錯推定
58條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料
證明存在違法行為、損害事實、因果關(guān)系
證明不存在過錯
無過錯責(zé)任
59條：因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償。患者向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)模t(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償
一、提高搜索引擎對用戶檢索提問的理解
為了提高搜索引擎對用戶檢索提問的理解，就必須有一個好的檢索提問語言，為了克服關(guān)鍵詞檢索和目錄查詢的缺點，現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了自然語言智能答詢。用戶可以輸入簡單的疑問句，比如“how can kill virus of computer?”。搜索引擎在對提問進行結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的分析之后，或直接給出提問的答案，或引導(dǎo)用戶從幾個可選擇的問題中進行再選擇。自然語言的優(yōu)勢在于，一是使網(wǎng)絡(luò)交流更加人性化，二是使查詢變得更加方便、直接、有效。就以上面的例子來講，如果用關(guān)鍵詞查詢，多半人會用“virus”這個詞來檢索，結(jié)果中必然會包括各類病毒的介紹、病毒是怎樣產(chǎn)生的等等許多無效信息，而用“how can kill virus of computer?”，搜索引擎會將怎樣殺病毒的信息提供給用戶，提高了檢索效率。
二、對檢索結(jié)果進行處理
1、基于鏈接評價的搜索引擎
基于鏈接評價的搜索引擎的優(yōu)秀代表是Google()，它獨創(chuàng)的“鏈接評價體系”是基于這樣一種認識，一個網(wǎng)頁的重要性取決于它被其它網(wǎng)頁鏈接的數(shù)量，特別是一些已經(jīng)被認定是“重要”的網(wǎng)頁的鏈接數(shù)量。這種評價體制與《科技引文索引》的思路非常相似，但是由于互聯(lián)網(wǎng)是在一個商業(yè)化的環(huán)境中發(fā)展起來的，一個網(wǎng)站的被鏈接數(shù)量還與它的商業(yè)推廣有著密切的聯(lián)系，因此這種評價體制在某種程度上缺乏客觀性。
2、基于訪問大眾性的搜索引擎
基于訪問大眾性的搜索引擎的代表是direct hit，它的基本理念是多數(shù)人選擇訪問的網(wǎng)站就是最重要的網(wǎng)站。根據(jù)以前成千上萬的網(wǎng)絡(luò)用戶在檢索結(jié)果中實際所挑選并訪問的網(wǎng)站和他們在這些網(wǎng)站上花費的時間來統(tǒng)計確定有關(guān)網(wǎng)站的重要性排名，并以此來確定哪些網(wǎng)站最符合用戶的檢索要求。因此具有典型的趨眾性特點。這種評價體制與基于鏈接評價的搜索引擎有著同樣的缺點。
3、去掉檢索結(jié)果中附加的多余信息
有調(diào)查指出，過多的附加信息加重了用戶的信息負擔(dān)，為了去掉這些過多的附加信息，可以采用用戶定制、內(nèi)容過濾等檢索技術(shù)。
三、確定搜索引擎信息搜集范圍，提高搜索引擎的針對性
1、垂直主題搜索引擎
網(wǎng)上的信息浩如煙海，網(wǎng)絡(luò)資源以十倍速的增長，一個搜索引擎很難收集全所有主題的網(wǎng)絡(luò)信息，即使信息主題收集得比較全面，由于主題范圍太寬，很難將各主題都做得精確而又專業(yè)，使得檢索結(jié)果垃圾太多。這樣以來，垂直主題的搜索引擎以其高度的目標(biāo)化和專業(yè)化在各類搜索引擎中占據(jù)了一系席之地，比如象股票、天氣、新聞等類的搜索引擎，具有很高的針對性，用戶對查詢結(jié)果的滿意度較高。作者認為，垂直主題有著極大的發(fā)展空間。
2、非www信息的搜索
提供FTP等類信息的檢索
3、多媒體搜索引擎
多媒體檢索主要包括聲音、圖像、視頻的檢索。關(guān)于圖片搜索引擎的原理，《淺談圖片搜索引擎的實現(xiàn)》blog.minidx.com/2007/12/19/265.html中提出了具有跨時代意義設(shè)計思路。
四、將搜索引擎的技術(shù)開發(fā)重點放在對檢索結(jié)果的處理上，提供更優(yōu)化的檢索結(jié)果
1、純凈搜索引擎
這類搜索引擎沒有自己的信息采集系統(tǒng)，利用別人現(xiàn)有的索引數(shù)據(jù)庫，主要關(guān)注檢索的理念、技術(shù)和機制等。
2、元搜索引擎
現(xiàn)在出現(xiàn)了許多的搜索引擎，其收集信息的范圍、搜索機制、算法等都不同，用戶不得不去學(xué)習(xí)多個搜索引擎的用法。每個搜索引擎平均只能涉及到整個www資源的30-50%(search engine watch數(shù)據(jù))，這樣導(dǎo)致同一個搜索請求在不同搜索引擎中獲得的查詢結(jié)果的重復(fù)率不足34%，而每一個搜索引擎的查準率不到45%。
元搜索引擎(metasearch enging)是將用戶提交的檢索請求到多個獨立的搜索引擎上去搜索，并將檢索結(jié)果集中統(tǒng)一處理，以統(tǒng)一的格式提供給用戶，因此有搜索引擎之上的搜索引擎之稱。它的主要精力放在提高搜索速度、智能化處理搜索結(jié)果、個性搜索功能的設(shè)置和用戶檢索界面的友好性上，查全率和查準率都比較高。目前比較成功的元搜索引擎有metacrawler、dopile、ixquick、搜客等。
3、集成搜索引擎
集成搜索引擎(All-in-One Search Page)，亦稱為“多引擎同步檢索系統(tǒng)”(如百度)是在一個WWW頁面上鏈接若干種獨立的搜索引擎，檢索時需點選或指定搜索引擎，一次檢索輸入，多引擎同時搜索，用起來相當(dāng)方便。
集成搜索引擎無自建數(shù)據(jù)庫，不需研發(fā)支持技術(shù)，當(dāng)然也不能控制和優(yōu)化檢索結(jié)果。但集成搜索引擎制作與維護技術(shù)簡單，可隨時對所鏈接的搜索引擎進行增刪調(diào)整和及時更新，尤其大規(guī)模專業(yè)(如FLASH、MP3等)搜索引擎集成鏈接，深受特定用戶群歡迎。
4、垂直搜索引擎
垂直搜索引擎是相對通用搜索引擎的信息量大、查詢不準確、深度不夠等提出來的新的搜索引擎服務(wù)模式，通過針對某一特定領(lǐng)域、某一特定人群或某一特定需求提供的有一定價值的信息和相關(guān)服務(wù)。其特點就是“專、精、深”，且具有行業(yè)色彩，相比較通用搜索引擎的海量信息無序化，垂直搜索引擎則顯得更加專注、具體和深入。
五、搜索引擎的分類
網(wǎng)頁音樂(翻唱MP3)影視(電影電視)視頻播客軟件BT下載硬件圖片壁紙相冊小說文學(xué)文檔(論文述職報告思想?yún)R報演講稿入黨申請書作文個人簡歷畢業(yè)論文法律論文經(jīng)濟論文教育論文會計論文計算機論文畢業(yè)論文集情書調(diào)查報告求職信商業(yè)計劃書實習(xí)報告就職演說自薦信企劃方案企業(yè)管理年終總結(jié))新聞(資訊)百科(知識經(jīng)驗)教育人物學(xué)校專業(yè)論壇社區(qū)博客詞典翻譯地圖動漫Flash游戲娛樂笑話汽車家電手機廣告購物商業(yè)黃頁房產(chǎn)招聘財經(jīng)股票基金法律國學(xué)圖書政府目錄學(xué)術(shù)代碼公交實用查詢等幾十個分類。
六、搜索引擎的最后一步
10年前我們要查閱資料，請教問題，更多想到的是請教專家，圖書管查閱等傳統(tǒng)方式。常常為了一個簡單的問題而到處尋師，在圖書館翻著類似我的電腦桌抽屜里的檢索卡片，苦苦尋找。曾幾何時，互聯(lián)網(wǎng)的普及與興起，搜索引擎的出現(xiàn)，逐漸改變著我們的生活習(xí)慣和思維方式。很多問題“baidu一下，你就知道。”就像這里用的“曾幾何時”這一詞，中文不好的我只有模糊的理解，還以為有“曾經(jīng)”的意思，想用為第一句。于是百度知道搜索了一下，出自宋"王安石《祭盛侍郎文》：“補官揚州，公得謝歸。曾幾何時，訃者來門。”才知是才過了不久的意思。
搜索引擎(search engine)是一個系統(tǒng)，能從大量信息中找到所需的信息，提供給用戶。互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)到現(xiàn)今，信息量可以說成密指數(shù)的增長，大量信息就像Google的原本含義一樣“1的后面跟著100個0”，這個數(shù)比宇宙所有的基本粒子的數(shù)量總和還要大。在這浩如煙海的信息中怎么才能找到自己需要的信息呢？搜索引擎就像一只神奇的手，從雜亂的信息中抽出一條清晰的檢索路徑。
事物的發(fā)展往往遵循著合久必分，分久必合的規(guī)律，每一次的合與分都是代表著更高級更先進。同樣搜索引擎從最初的Archie可以用文件名查找整個互聯(lián)網(wǎng)中FTP文件的系統(tǒng)，發(fā)展到Y(jié)ahoo早期一種手工錄入的分行業(yè)的目錄檢索。隨著搜索技術(shù)的發(fā)展，元標(biāo)記搜索、全文搜索重新又把整個互連網(wǎng)的信息整合起來提供給用戶，目前的Baidu、Google提供的就是一種整個互聯(lián)網(wǎng)的全文搜索，這種整合信息的搜索也稱為水平搜索。這種水平全文搜索固然可以把網(wǎng)絡(luò)中的所有相關(guān)信息提供給用，但這種“所有”不代表著是用戶所需的“所有”，往往夾雜著許多垃圾信息。問題出現(xiàn)就伴隨著去解決，如果平常使用搜索引擎比較全面，你會發(fā)現(xiàn)Baidu、Goolge都有了“更多”的選項，其中出現(xiàn)了大學(xué)搜索、新聞搜索、圖書搜索、圖片搜索等等這些專業(yè)化，行業(yè)化的搜索，也稱為垂直搜索。當(dāng)前垂直搜索正在逐漸走向豐富化、專業(yè)化、行業(yè)化，將越來越滿足人們的搜索需求。比如很多人在搜索問題時會到百度知道里搜索，因為那里更有針對性；搜索天氣會到天氣搜索中等等。
那么搜索引擎的下一步發(fā)展是什么呢？讓我們回想一下搜索引擎的定義：一個系統(tǒng)，能從大量信息中找到所需的信息，提供給用戶。根據(jù)技術(shù)的不斷發(fā)展和事物規(guī)律暢想一下，垂直搜索發(fā)展到一定程度會出現(xiàn)信息的單一專業(yè)化太強，整體信息綜合化不好，而人們需要的不但要有專業(yè)信息，同樣也要有整體聯(lián)想信息。隨著人工智能、神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)格計算等搜索技術(shù)的發(fā)展，我們又將有一個能整合互聯(lián)網(wǎng)信息，智能的提供用戶確實所“需”的信息，而不簡單只是所“要”的信息，因為很多時候搜索時，自己都不知道要什么。
【關(guān)鍵詞】煙草；行政；刑事；銜接
近年來，國家局加大了卷煙打假破網(wǎng)的工作力度，一大批制售假煙的不法分子受到了嚴懲，為從源頭上遏止假冒卷煙，國家局與公安部聯(lián)合開展了一次又一次的卷煙打假專項行動，并與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，初步構(gòu)成了煙草執(zhí)法與刑事司法相銜接機制，增強了打擊破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪的力度和效果。我們也應(yīng)該清醒的認識到，當(dāng)前煙草專賣行政執(zhí)法與刑事司法銜接過程中仍出現(xiàn)諸多問題，我們應(yīng)該積極研究有效措施，不斷完善煙草與司法機關(guān)的協(xié)作機制，加大打擊涉煙違法犯罪行為。
1 煙草專賣執(zhí)法與刑事司法銜接工作中存在的問題
《煙草專賣法》明確規(guī)定了我國對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售和進出口業(yè)務(wù)依法實行統(tǒng)一管理，壟斷經(jīng)營的專賣管理制度。二十多年來，煙草專賣部門在執(zhí)法形象、執(zhí)法效果等方面，越來越得到社會的普遍認可。但在暴利的驅(qū)動下，涉煙違法犯罪行為仍然大量存在。為了加大打擊涉煙違法犯罪行為的力度，整頓和規(guī)范煙草市場秩序，各級煙草部門與當(dāng)?shù)毓z、法相應(yīng)建立了聯(lián)合打假機制和司法協(xié)作機制，初步構(gòu)建了煙草專賣行政執(zhí)法與刑事司法相銜接配合的工作機制。然而，目前部分單位這項工作開展的不夠完善，在實際操作中仍存在不少問題：
1.1 思想認識不到位
部分單位沒有充分認識到與司法機關(guān)有效銜接的必要性，沒有站在“打源頭、端窩點、斷網(wǎng)絡(luò)”的高度，而是片面認為，自己查獲的案件一旦移交司法機關(guān)就失去了該案件的控制權(quán)，自己也不能處罰，等于在為司法機關(guān)創(chuàng)造效益。而有些單位只是簡單考慮為完成查獲卷煙數(shù)量任務(wù)，存在放水養(yǎng)魚的思想，而沒有追根求源，最終導(dǎo)致案件線索流失，犯罪分子逃避刑事處罰。
1.2 后期介入不到位
有許多案件，煙草移交公安機關(guān)時認為一定可以構(gòu)成犯罪，甚至還是大案件，但往往事與愿違。主要由于這些單位認為，案件移交公安機關(guān)后，就應(yīng)該是他們的事，煙草部門也不需過問，坐等結(jié)果，對案件的進展情況，一無所知。有些司法機關(guān)辦案人員盡管有較高的刑事法律知識但對煙草方面專業(yè)知識不太了解，往往把一些大的網(wǎng)絡(luò)案件辦成了小案件，甚至還構(gòu)不成刑事案件。突出表現(xiàn)在卷煙價格認定方面，有個單位在移交時按照《煙草專賣執(zhí)法過程中涉案卷煙價格管理暫行規(guī)定》認定案值百萬余元，而公安機關(guān)按其購進價格計算，一條市場價值在600多元的軟中華只剩下20-30元，一個潛在的網(wǎng)絡(luò)案件，最終未能形成案件，甚是可惜。
2 煙草執(zhí)法與刑事司法相脫節(jié)的影響
煙草專賣行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相互脫節(jié)，銜接機制不完善，是打擊涉煙違法犯罪領(lǐng)域中存在的現(xiàn)實問題，嚴重影響了卷煙打假破網(wǎng)工作，動搖了煙草專賣的根基。
2.1 影響了煙草行業(yè)形象
由于沒有與司法部門銜接好，在執(zhí)法過程中往往分不清主次，存在多頭執(zhí)法、執(zhí)法擾民的現(xiàn)象；存在著某些不文明執(zhí)法、不規(guī)范辦案的現(xiàn)象；存在著以罰代刑、一罰了之的現(xiàn)象；存在假煙屢禁不止、屢打不絕的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象的存在，造成了社會和群眾對煙草不滿，嚴重影響了煙草行業(yè)的形象。
2.2 動搖了煙草專賣根基
由于沒有對制售假煙的不法煙販追究刑事責(zé)任或追究了很輕的刑事責(zé)任，他們在受到經(jīng)濟處罰后，往往會重操舊業(yè)，變本加厲，想把失去的給補回來，有的甚至形成了產(chǎn)、銷、存、運一條龍的服務(wù)體系，形成了制售假煙網(wǎng)絡(luò)，影響了名優(yōu)煙品牌的形象，影響了國家財政收入，影響了國家和消費者利益，長期以往必將動搖煙草專賣的根基。
3 建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的長效機制的措施
建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法及時高效的銜接機制，是一項十分必要和迫切的工作，不僅有利于及時打擊涉煙違法犯罪行為，也有利于促進煙草專賣依法行政，文明執(zhí)法。
3.1 領(lǐng)導(dǎo)重視，健全組織，是建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的長效機制的前提
各級煙草部門主要領(lǐng)導(dǎo)要高度重視與司法機關(guān)銜接工作，積極倡導(dǎo)和樹立與司法機關(guān)間無縫銜接的協(xié)作理念，堅持把協(xié)作機制建設(shè)作為基層基礎(chǔ)建設(shè)的重要內(nèi)容，積極構(gòu)建和諧順暢的協(xié)作平臺。
3.2 加強學(xué)習(xí)，提高素質(zhì)，是建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的長效機制的基礎(chǔ)
著力提高煙草專賣執(zhí)法人員刑事訴訟意識，強化取證意識，提高識別案件性質(zhì)的能力和收集、固定、保全證據(jù)的水平是保證行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制取得實效的重要環(huán)節(jié)。確保該移交的全移交、移交后能、后能判刑，以便及時發(fā)現(xiàn)、制止和打擊煙草專賣領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟犯罪。
3.3 信息共享，溝通順暢，是建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的長效機制的保障
建立一個有效的信息共享機制，增強行政執(zhí)法的透明度，增進行政執(zhí)法機關(guān)、公安機關(guān)和檢察機關(guān)相互交流。一是建立信息共享機制。煙草部門與公、檢、法要建立起規(guī)范齊全、及時完整的動態(tài)信息庫，實現(xiàn)四者之間情報信息數(shù)據(jù)交換。二是建立聯(lián)席會議機制。要求煙草部門與公、檢、法定期或者不定期召開多邊或者雙邊聯(lián)席會議，及時解決銜接工作中遇到的重大問題和帶有普遍性的問題。三是建立聯(lián)絡(luò)員機制。要求煙草與公、檢、法均要確立刑事執(zhí)法銜接工作的主管負責(zé)人和具體聯(lián)絡(luò)員，負責(zé)日常信息溝通和具體案件協(xié)調(diào)。四是建立學(xué)習(xí)交流機制。要求煙草部門與公、檢、法通過聯(lián)合舉辦業(yè)務(wù)座談會、工作經(jīng)驗交流會、法律法規(guī)培訓(xùn)班等活動，以案說法，相互學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)知識、業(yè)務(wù)技能，不斷總結(jié)辦案經(jīng)驗，提高執(zhí)法水平，增進相互間的理解和信任。
3.4 介入支持，密切配合，是建立煙草執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的長效機制的關(guān)鍵
可以分后提前介入和后期介入兩種介入模式。提前介入制度，是指對可能涉及到犯罪的涉煙刑事案件，在煙草部門調(diào)查處理的同時，請公、檢、法及時介入調(diào)查，防止證據(jù)滅失。專賣執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)的涉及到可能犯罪線索必須在規(guī)定的時間移送公安機關(guān)和檢察機關(guān)，并將案件的處理情況向移送機關(guān)通報和反饋，檢察機關(guān)也便于及時了解公安機關(guān)辦理情況，適時提出建議。煙草部門在查處違法案件時發(fā)現(xiàn)可能涉嫌犯罪的，可以邀請公安機關(guān)派員提前介入案件的調(diào)查，共同研討是否達到刑事追究的標(biāo)準；公安機關(guān)認為涉嫌犯罪的，可以視情況提前介入，引導(dǎo)行煙草部門機關(guān)調(diào)查取證，就證據(jù)的固定和保全等問題提供咨詢意見；公安機關(guān)立案偵查涉嫌犯罪案件時，煙草部門應(yīng)當(dāng)給予必要的配合與支持。后期介入，主要是煙草部門對移交出去的案件要及時跟蹤，隨時了解案件的進展情況，及時向司法機關(guān)提供煙草專賣相關(guān)專業(yè)知識，尤其在案件概念模糊時，及時提出意思，使不法分子得到嚴懲。
各地?zé)煵莶块T應(yīng)鞏固和發(fā)展好與當(dāng)?shù)厮痉C關(guān)的關(guān)系，建立有效的銜接工作機制，嚴格依法打擊涉煙違法犯罪，維護法律尊嚴，為建立“嚴格規(guī)范、富有效率、充滿活力”的中國煙草總體目標(biāo)，作出專賣部門應(yīng)有的貢獻。
【參考文獻】
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)保護 WTO 現(xiàn)狀 差距 建議
當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)保護成為國際間政治、經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)和文化交往中一個受到普遍關(guān)注的問題，圍繞這個問題展開的國際間雙邊、多邊的談判，特別是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的達成，促使世界范圍內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的保護標(biāo)準達到了一個新的水平。WTO與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系有很重要的意義。2001年12月11日，我國正式加入世貿(mào)組織（WTO），加入WTO對我國的知識產(chǎn)權(quán)會產(chǎn)生深刻的，本文試圖從WTO與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系來分析我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面取得的成績及存在的差距。
一、知識產(chǎn)權(quán)在WTO中的重要地位
1、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在WTO當(dāng)中的重要地位
所謂知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，從狹義的角度講，就是以知識產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的貿(mào)易，包括我們平常所講的專利許可、專利轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)許可、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，版權(quán)的許可和版權(quán)的轉(zhuǎn)讓，商業(yè)秘密的許可等等。從廣義的角度來講，實際上是指版權(quán)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)產(chǎn)品[1]。隨著知識經(jīng)濟的到來，經(jīng)濟的，科學(xué)技術(shù)的進步，版權(quán)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)在發(fā)達國家成為了國民經(jīng)濟當(dāng)中一個重要的產(chǎn)業(yè)。知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易逐步地形成了一個獨立的貿(mào)易形式，與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易構(gòu)成了WTO的三大支柱。各國都把知識產(chǎn)權(quán)問題作為國際貿(mào)易競爭的手段和競爭工具。保護知識產(chǎn)權(quán)問題成為WTO當(dāng)中最重要的問題之一。
2 、TRIPs協(xié)議在WTO當(dāng)中的重要地位
近年來，全球因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所造成的損失每年達 800億美元[2]。從國家利益的角度觀察，知識產(chǎn)品的無形性和可復(fù)制性，使得知識產(chǎn)品不能像有體物一樣在空間上進行占有，從而排斥他人未經(jīng)允許的利用。正是如此，各國才逐漸頒布知識產(chǎn)權(quán)法，以禁止非法使用他人的技術(shù)、作品、商標(biāo)等知識產(chǎn)品[3]。為克服知識產(chǎn)權(quán)法的地域性與知識產(chǎn)品的全球傳播性之間的矛盾，國際社會經(jīng)歷了一個從雙邊安排到多邊條約的過程，使公約成員基于一定的保護標(biāo)準，相互保護對方的知識產(chǎn)權(quán)。1986年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第八輪烏拉圭回合談判時，知識產(chǎn)權(quán)被列入多邊談判的議題。1995年7月1日《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議》（又稱TRIPs協(xié)議）簽訂生效，服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護問題被列入多邊協(xié)議。TRIPs協(xié)議由序言和7部分組成，共73條，是世貿(mào)組織3個新協(xié)議中最長的協(xié)議，它在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的國際公約中，涉及面最廣，保護水平最高，保護力度最大，是WTO中最重要的協(xié)議之一。
二、TRIPs協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求
1、TRIPs協(xié)議的宗旨、目的與基本原則
TRIPs協(xié)議的宗旨：減少對國際貿(mào)易的扭曲與阻礙；促進對知識產(chǎn)權(quán)在國際范圍內(nèi)更充分、有效地保護；確保知識產(chǎn)權(quán)的實施及程序不對合法貿(mào)易構(gòu)成壁壘。
TRIPs協(xié)議的目的：通過知識產(chǎn)權(quán)的保護與權(quán)利的行使，促進技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播，以有利于社會及經(jīng)濟福利的方式，促進生產(chǎn)者與技術(shù)知識使用者間互利互惠，并促進世貿(mào)組織成員間權(quán)利與義務(wù)的平衡。
TRIPs協(xié)議的基本原則分為兩個部分：一部分重申了現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)國際公約對知識產(chǎn)權(quán)保護的基本原則：國民待遇原則、保護公共秩序和社會公德健康原則、對權(quán)利合理限制原則、地域性原則、專利商標(biāo)申請優(yōu)先原則、版權(quán)自動保護原則等。另一部分是新原則：最惠國待遇原則、透明度原則、爭端解決原則、對行政終局決定的司法審查和復(fù)審原則以及知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)原則。TRIPs協(xié)議確立的這些新原則對各國知識產(chǎn)權(quán)保護的法律制度和執(zhí)法影響較大，我們應(yīng)當(dāng)給予高度重視。
（1）最惠國待遇原則。該項原則的含義為"在保護知識產(chǎn)權(quán)方面，任何成員給予另一方成員國民的優(yōu)惠、特權(quán)與豁免，應(yīng)立即無條件地給與所有其他成員國民"。TRIPs協(xié)議將關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）的原則引入有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的協(xié)議，顯然是增加和擴大了該協(xié)議的適用效力和范圍。
（2）爭端解決原則。TRIPs協(xié)議頗具匠心的將GATT的爭端解決機制以及《世界貿(mào)易組織解決爭端的諒解》機制直接引人解決知識產(chǎn)權(quán)爭端，可以利用貿(mào)易手段，甚至交叉報復(fù)手段確保知識產(chǎn)權(quán)保護得以實現(xiàn)。這正是發(fā)起烏拉圭回合談判并將知識產(chǎn)權(quán)納入WTO體制的初衷，也是各個成員國家之間平衡穩(wěn)定經(jīng)貿(mào)關(guān)系、促進知識產(chǎn)權(quán)法律制度完善和提高知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平的動力和鞭策。該項爭端解決機制依托世貿(mào)組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會（TRIPs理事會）的職能，以專家組斷案為模式以保障實施。
（3）知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)原則。TRIPs協(xié)議在序言部分明確規(guī)定："承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)"，同時又規(guī)定："承認保護知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強調(diào)的保護公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的"。TRIPs協(xié)議承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，這一規(guī)定對從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)化的我國法制中的包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利定位，以及完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護立法和提高執(zhí)法水平意義重大。
（4）透明度原則。TRIPs協(xié)議第63條規(guī)定了在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的透明度要求。其目的是防止締約方之間出現(xiàn)歧視性行為，便于各方對相互保護知識產(chǎn)權(quán)的措施盡快了解，以便加強保護。其含義為各成員方在對外貿(mào)易管理方面要增強透明度，要公布有普遍適用性質(zhì)的法律法規(guī)、貿(mào)易協(xié)定、司法裁判及行政決定，除非有關(guān)信息和資料的披露有損于法律的實施、公共利益或當(dāng)事人正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益。這也就說除了對法律、法規(guī)的透明度要求外，對法院的裁決也要求一定的透明度。這應(yīng)當(dāng)引起我們的注意。
（5）司法終局復(fù)審原則。TRIPs協(xié)議明確規(guī)定了各成員應(yīng)當(dāng)就涉及知識產(chǎn)權(quán)的行政程序，給當(dāng)事人提供司法復(fù)審的機會與程序。涉及行政復(fù)審的大致分為兩種情況，一是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)授予程序的司法復(fù)審；二是涉及知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法程序的司法復(fù)審。
2、知識產(chǎn)權(quán)的最低保護標(biāo)準
TRIPs協(xié)議規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍限于7種知識產(chǎn)權(quán)：專利、版權(quán)與相關(guān)權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、品外觀設(shè)計、集成電路布圖設(shè)計和未公開的信息[4]。
第一，專利權(quán)保護。對專利權(quán)的保護，TRIPs協(xié)議規(guī)定獲得權(quán)利的條件為在一切技術(shù)領(lǐng)域中的任何發(fā)明，只要其具有新穎性、創(chuàng)造性和可付諸工業(yè)性的"三性"，都應(yīng)當(dāng)有可能獲得專利。TRIPs協(xié)議同時強制性的規(guī)定各成員應(yīng)當(dāng)給專利權(quán)的獲得和享有不能因為發(fā)明地點不同、技術(shù)領(lǐng)域不同、產(chǎn)品是進口或當(dāng)?shù)厣a(chǎn)等的不同而進行歧視。對可以不授予專利的情形TRIPs協(xié)議也作了規(guī)定，包括：（1）診斷人類或動物的診斷、方法和外科手術(shù)方法；（2）除微生物之外的動、植物，以及生產(chǎn)動、植物的主要是生物的方法；生產(chǎn)動、植物的非生物方法及微生物方法除外，但是，協(xié)議規(guī)定，對植物新品種應(yīng)予保護。對專利權(quán)的范圍TRIPs協(xié)議也作了具體明確的規(guī)定，它包括對產(chǎn)品專利，權(quán)利人有權(quán)制止第三方未經(jīng)許可制造、使用、提供銷售、銷售及為此目的的進口行為。對方法專利，權(quán)利人有權(quán)制止他人使用和提供銷售、銷售或為上述目的而進口該產(chǎn)品。TRIPs協(xié)議還規(guī)定了專利可享有的應(yīng)不小于自提交申請之日起的20年年終。TRIPs協(xié)議對專利申請人的條件或要求也作了規(guī)定，統(tǒng)一各成員對專利申請人最為重要、基本的義務(wù)規(guī)定。包括：以足夠清楚和完整的方式披露其發(fā)明，以使同一技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┰摪l(fā)明；并可要求申請人指明在申請日或在優(yōu)先權(quán)日該發(fā)明的發(fā)明人所知的最佳實施方案。對專利權(quán)最低的保護標(biāo)準還包括對侵權(quán)方法專利舉證責(zé)任的規(guī)定，我國專利法已經(jīng)相應(yīng)規(guī)定了有關(guān)條款。
第二，對商標(biāo)權(quán)的保護。TRIPs協(xié)議對商標(biāo)權(quán)構(gòu)成的條件作出了明確的規(guī)定，任何能夠?qū)⒁坏纳唐坊蚍?wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。TRIPs協(xié)議對商標(biāo)注冊條件作出了要求，把“標(biāo)記應(yīng)系視覺可感知”作為注冊條件，可將“使用”作為注冊依據(jù)，但不得將商標(biāo)的實際使用作為提交注冊申請的條件。 TRIPs協(xié)議雖然未明確列舉不予注冊的情形，但卻規(guī)定了注冊商標(biāo)不得損害任何已有的在先權(quán)利。對于注冊商標(biāo)的權(quán)利內(nèi)容與范圍，TRIPs協(xié)議第16條規(guī)定商標(biāo)權(quán)人應(yīng)享有防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆。TRIPs協(xié)議明確將服務(wù)商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)規(guī)定在保護范圍中，并規(guī)定了認定馳名商標(biāo)的標(biāo)準[5]，對于不類似商品或服務(wù)上相同標(biāo)識的使用，只要對該馳名商標(biāo)產(chǎn)生不良影響，使商標(biāo)權(quán)人的利益可能受到損害，就應(yīng)當(dāng)原則上適用巴黎公約1967年文本，對馳名商標(biāo)予以保護。對商標(biāo)的首期注冊及各個續(xù)展注冊的保護期，該協(xié)議要求均不少于7年，續(xù)展注冊可以無限次。我國商標(biāo)法相應(yīng)規(guī)定均為10年，實際上可以無限次續(xù)展注冊[6]，已經(jīng)達到了TRIPs協(xié)議的保護水平。但我國對商標(biāo)續(xù)展實行實質(zhì)審查，這并不是任何國際條約的義務(wù)，而是一種對商標(biāo)權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)予以摒棄。
第三，對版權(quán)及相關(guān)權(quán)的保護。TRIPs協(xié)議規(guī)定，全體成員應(yīng)遵守《伯爾尼公約》實質(zhì)條款的的規(guī)定。同時對著作權(quán)保護應(yīng)延及表達，而不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類。并明確了版權(quán)對機程序與數(shù)據(jù)匯編的保護，以及對計算機程序、電影作品出租權(quán)的肯定。TRIPs協(xié)議對版權(quán)的權(quán)利內(nèi)容的具體規(guī)定應(yīng)當(dāng)在伯爾尼公約中找到[7]。作品受保護的期限為作者有生之年加50年，如不按作者有生之年計算，則另有規(guī)定。TRIPs協(xié)議對表演者、錄音制品制作者及廣播電視組織權(quán)利的保護作了界定。有人說我國著作權(quán)法第4條規(guī)定的對作品內(nèi)容違反法律該作品不受保護的條款，不符和TRIPs協(xié)議最低保護原則的觀點，其實是一種誤解。著作權(quán)的該項規(guī)定符合TRIPs 協(xié)議不得妨害社會公共利益的原則，從根本上是一致的。
第四，對工業(yè)品外觀設(shè)計（industrial designs）的保護。TRIPs協(xié)議第25條規(guī)定對獨立創(chuàng)作的、具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設(shè)計，全體成員均應(yīng)提供保護。TRIPs協(xié)議強調(diào)對紡織品外觀設(shè)計的保護要求，成員可以選擇以版權(quán)法或外觀設(shè)計法保護外觀設(shè)計，但要特別保證對紡織品本身關(guān)于對成本、檢驗或公布方面的要求，不至于不合理地損害對外觀設(shè)計取得保護的機會[8]。工業(yè)品外觀設(shè)計的權(quán)利內(nèi)容和范圍，包括制止第三方未經(jīng)許可為商業(yè)目的的制造、銷售或進口帶有或體現(xiàn)有受保護設(shè)計的復(fù)制品或?qū)嵸|(zhì)性復(fù)制品的物品。外觀設(shè)計的保護期不少于10年。
第五，對商業(yè)秘密的保護。TRIPs協(xié)議對商業(yè)秘密定義為未披露過的信息，所謂未披露過的信息就是我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密，該協(xié)議將商業(yè)秘密的構(gòu)成條件概括為3個：秘密性、商業(yè)價值和采取了保密措施。我國反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的構(gòu)成概括為4個，即又加上了實用性。但在實踐上，并不妨礙對商業(yè)秘密實施符合協(xié)議規(guī)定的保護。TRIPs協(xié)議對侵害商業(yè)秘密的行為也作了界定，即未經(jīng)許可以違背誠實商業(yè)行為的方式，至少包括違約、泄密及誘使他人泄密的行為，通過第三方以獲得未披露過的信息（無論該第三方已知或不知此種獲得是否違背誠實信用原則）。對商業(yè)秘密的保護范圍包括以下方面：一是制止巴黎公約1967年文本第10條之2的規(guī)定為不正當(dāng)競爭的行為[9]；二是保護前述受保護的商業(yè)秘密；三是根據(jù)協(xié)議第39條第3款的規(guī)定，保護向政府或政府機構(gòu)提交的數(shù)據(jù)。
第六，對地理標(biāo)志的保護。TRIPs協(xié)議專門對地理標(biāo)志的保護作了規(guī)定，并對地理標(biāo)志的概念作了界定。所謂地理標(biāo)志，是指下列標(biāo)志：其標(biāo)識出某商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征，主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)。對地理標(biāo)志的保護，成員的義務(wù)主要包括：第一，如果某商標(biāo)中包含有或組合有商品的地理標(biāo)志，并具有誤導(dǎo)公眾忽略認明真正來源地的，成員應(yīng)依職權(quán)駁回或撤銷該商標(biāo)的注冊或者依一方利害關(guān)系人的請求駁回或撤銷該商標(biāo)的注冊。第二，不論以任何方式在商品的稱謂或表達上明示或暗示有關(guān)商品來源于非真正來源地，并使公眾對該商品來源產(chǎn)生誤認；第三，依照巴黎公約1967年文本第10條之2的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為；由于酒類的地理標(biāo)志的保護涉及歐盟等發(fā)達國家的重大利益，因此對葡萄酒與白酒的地理標(biāo)志提供了更為嚴格的保護。協(xié)議規(guī)定，成員方應(yīng)采取措施，防止將葡萄酒和烈酒的專用地理標(biāo)識，用于來源于其他地方的葡萄酒和烈酒。
第七，對集成電路的布圖設(shè)計的保護。根據(jù)TRIPs協(xié)議第35條的規(guī)定，對拓撲圖的保護適用《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》第2-7條，第12條和第16條第3款，第6條第3款除外。根據(jù)這些條款的規(guī)定，對拓撲圖知識產(chǎn)權(quán)的保護可以根據(jù)各成員自己情況適用特別法、版權(quán)法、專利法、實用新型法、工業(yè)品外觀設(shè)計法、不正當(dāng)競爭法或其他法，或任何這類法的結(jié)合。權(quán)利的取得要求該拓撲圖應(yīng)當(dāng)具有原創(chuàng)性，對不具有獨創(chuàng)性的拓撲圖不能獲得版權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)，不能得到法律的保護。受到保護的集成電路不論是否被結(jié)合在產(chǎn)品中，都應(yīng)該同樣得到相同的保護。對集成電路布圖設(shè)計權(quán)利內(nèi)容和范圍， TRIPs協(xié)議第36條作了明確規(guī)定。對未經(jīng)權(quán)利人許可的為商業(yè)目的的進口、銷售或以其他方式發(fā)行受保護的布圖設(shè)計，為商業(yè)目的的進口、銷售或以其他方式發(fā)行含有受保護布圖設(shè)計的集成電路，或為商業(yè)目的的進口、銷售或以其他方式發(fā)行含有上述集成電路的物品（僅以其持續(xù)包含非法復(fù)制的布圖設(shè)計為限）。集成電路布圖設(shè)計權(quán)利保護期分為三種情況：以注冊為條件的成員，保護期從注冊申請的提交日起，或從該設(shè)計于世界任何地方首次付諸商業(yè)利用起10年；不要求注冊為條件的成員，保護期不得少于從該設(shè)計于世界任何地方首次付諸商業(yè)利用起10年；成員均可將保護期規(guī)定為布圖設(shè)計創(chuàng)作完成起15年。
三、知識產(chǎn)權(quán)保護在我國的現(xiàn)狀
1、加入WTO后我們承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)
我們擁有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是，當(dāng)我國與其他締約方在知識產(chǎn)權(quán)方面發(fā)生爭端時，可以適用世貿(mào)組織統(tǒng)一的爭端解決機制。這個爭端解決機制一方面有助于減少或在一定程度上扼制過去極少數(shù)發(fā)達國家動輒使用的單邊報復(fù)的行為，使我們在可能與發(fā)達國家發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)爭端時，能夠在協(xié)議的框架下通過多邊談判解決爭端；另一方面，也對我國的知識產(chǎn)權(quán)保護提出了更高的要求。如果我們不能對有關(guān)締約方知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)利提供有效的保護，就有可能被終止應(yīng)享有的減讓等優(yōu)惠待遇，直至受到交叉報復(fù)和跨部門報復(fù)。加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，特別是對假冒、盜版行為進行有效、有力地打擊和制裁，就已經(jīng)成為我國必須要履行的義務(wù)，這當(dāng)然也是我國建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求。
2、我國在知識產(chǎn)權(quán)保護立法方面所做的工作
2001年12月我國加入了WTO。為了履行入世承諾，入世前我國政府已經(jīng)按照WTO管理下的TRIPS協(xié)議的要求修改了專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法律，并制定了其他有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、條例。我國最高人民法院為全面貫徹實施上述法律和條例，先后制定了一系列的司法解釋，特別是為實施新修改的專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律所制定的司法解釋。例如，《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》，以及適用著作權(quán)法和商標(biāo)法的司法解釋等等。自2000年12月至2002年10月共制定公布司法解釋10多件，健全完善了我國知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟救濟措施、舉證責(zé)任和訴前禁令，以及行政司法復(fù)審等訴訟制度。在我國完備的知識產(chǎn)權(quán)法律體系下，通過上述司法解釋，構(gòu)筑起我國新的知識產(chǎn)權(quán)司法保護機制。，知識產(chǎn)權(quán)法律的實體權(quán)利保護方面與 WTO 要求基本相當(dāng)。
3、我國在知識產(chǎn)權(quán)保護執(zhí)法方面所做的工作
近年來，我國法院緊緊圍繞“公正與效率”這一世紀主題，充分運用司法審判權(quán)，審理了一大批知識產(chǎn)權(quán)民事、刑事和行政案件，據(jù)對2003年的司法統(tǒng)計，全國法院新收知識產(chǎn)權(quán)一審、二審和再審案件9271件，同比上升18.86%，審結(jié)8978件，上升25.36%。人民法院以侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪對551人予以刑事處罰，判處5年以上有期徒刑12人，5年以下有期徒刑253人，拘役、管制等其他刑罰325人，并處罰金419人，單處罰金57人，較前幾年加大了打擊力度[10]。我國除了有與其他國家一樣的司法程序外，相關(guān)的行政機關(guān)也有權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的框架內(nèi)處理與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的民事糾紛，如工商行政管理機關(guān)對商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)違法案件的查處。這些成績反映了我國執(zhí)法的巨大努力和決心。
4、存在的
我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，主要存在三大問題，一是自己的知識產(chǎn)權(quán)保護不夠；二是對別人的知識產(chǎn)權(quán)不夠尊重。三是制定的法規(guī)方面還有缺陷。
在我國，人們并沒有把知識產(chǎn)權(quán)真正作為財產(chǎn)權(quán)來看待，只注重有形財產(chǎn)的積累與保護，卻忽視了對知識產(chǎn)權(quán)的保護，這是觀念問題。知識產(chǎn)權(quán)保護不夠方面表現(xiàn)在：（1）原產(chǎn)地標(biāo)記沒有得到很好的保護，如山西老陳醋。（2）商業(yè)秘密泄露的事件經(jīng)常發(fā)生，像景泰藍、宣紙等民族絕技的泄密，以及"兩步發(fā)酵法生產(chǎn)維生素C"的泄密等。（3）國內(nèi)大量的知名商標(biāo)在國外被搶注：我們在大力保護國外馳名商標(biāo)時，卻忽視了對國內(nèi)馳名商標(biāo)的扶植與保護，如"同仁堂" 等。（4）招商引資項目中政府行為嚴重，不懂國際規(guī)則，屢屢上當(dāng)受騙。 一是知識產(chǎn)權(quán)有效性問題。外商用已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的過期知識產(chǎn)權(quán)（專利）冒充處于保護期的知識產(chǎn)權(quán)（有效專利）；要求對已經(jīng)處于公有領(lǐng)域的所謂“專有技術(shù)”支付費用；沒有分許可權(quán)而許可要求國內(nèi)對其在國內(nèi)并不享有權(quán)利的外國知識產(chǎn)權(quán)支付費用。二是外商在投資中利用將相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的方式對我方企業(yè)進行控制。三是外商將侵權(quán)技術(shù)或產(chǎn)品到國內(nèi)投資生產(chǎn)，將來我國產(chǎn)品參與國際競爭時出問題[11]。
對別人的知識產(chǎn)權(quán)不夠尊重主要表現(xiàn)在：（1）地方保護主義嚴重。如報刊雜志上披露的某些造假專業(yè)村，當(dāng)?shù)卣豢赡懿恢溃蔀榱说胤截斦杖耄t遲不打擊，甚至還頒發(fā)“免檢企業(yè)”牌匾，設(shè)立“寧靜工作日”制度，嚴禁監(jiān)管單位日常監(jiān)督檢查。（2）音像市場盜版情況嚴重，打擊力度不夠。
已經(jīng)制定和實施的一系列法律、法規(guī)還存在缺陷。比如《企業(yè)名稱登記條例》和《商標(biāo)法》之間的銜接問題，注冊名稱的限制是地域性的，而注冊商標(biāo)方面的限制是全國性的，要是碰上企業(yè)商號與商標(biāo)相同，很容易出現(xiàn)矛盾；又比如仿冒裝潢問題，商標(biāo)往往是裝潢的一部分，而只有具備注冊條件的裝潢才能申請注冊，經(jīng)核準后才能成為商標(biāo)的一部分，這就要求《商標(biāo)法》和《專利法》必須協(xié)調(diào)。
四、對完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護的建議
在了TRIPs協(xié)議的基本原則和對知識產(chǎn)權(quán)最低保護要求及知識產(chǎn)權(quán)保護在我國的現(xiàn)狀后，我們可以看到，我國知識產(chǎn)權(quán)法律及執(zhí)法機制，總體上是符合TRIPs協(xié)議規(guī)定要求的，但也存在著一些差距，為完善我國知識產(chǎn)權(quán)法律保護機制，提出以下建議：
1、加強知識產(chǎn)權(quán)的司法保護
知識產(chǎn)權(quán)的司法保護是指“對知識產(chǎn)權(quán)通過司法途徑進行保護，即由享有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人或國家公訴人向法院對侵權(quán)人提起刑事、民事的訴訟，以追究侵權(quán)人的刑事、民事責(zé)任。”[12]。
對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護，是知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。加強司法保護不但是 TRIPs協(xié)議等國際條約和國內(nèi)法的規(guī)定，也是我國知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀所迫切的要求。當(dāng)前最為重要的工作是一是要加強司法解釋工作。司法解釋在解決適用TRIPs協(xié)議中難題和對立法不足補充中起著非常重要的作用。如在審理機著作權(quán)糾紛案件時，要嚴格遵照著作權(quán)法保護網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定執(zhí)行，在沒有具體行政法規(guī)前審判中，仍應(yīng)嚴格執(zhí)行最高人民法院的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進行。二是要正確確定舉證責(zé)任，要正確適用專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”、“過錯推定”等原則，當(dāng)事人提出他人侵犯其專利權(quán)的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權(quán)和被控侵權(quán)產(chǎn)品與使用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，然后才能將舉證責(zé)任倒置于被告，由被告證明其生產(chǎn)的產(chǎn)品使用的是什么方法。三是要貫徹全面賠償原則[13]，這一原則與TRIPS協(xié)議關(guān)于侵權(quán)人向權(quán)利人“支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成的損失的損害賠償費”的規(guī)定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在上不受損失。依法公平合理確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額，對濫用知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利造成他人損害的，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)進行賠償。
2、加強知識產(chǎn)權(quán)的行政保護
知識產(chǎn)權(quán)的行政保護是指當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)被侵犯后，行政機關(guān)以權(quán)利人的申請或主動的來保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護正常競爭秩序。“的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)法律中都規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)保護的行政途徑”[14]。行政保護具有應(yīng)變性，可轉(zhuǎn)授性，及成本小，速度快，能迅速恢復(fù)當(dāng)事人的權(quán)利等優(yōu)點，行政保護一般是主動的保護。
對知識產(chǎn)權(quán)保護的行政執(zhí)法，是我國知識產(chǎn)權(quán)法律機制的特色之一，曾起到很大作用，也為 TRIPs協(xié)議所允許。繼續(xù)保持行政執(zhí)法的威力和民事的救濟功能，同時也要保障當(dāng)事人對行政終局決定司法復(fù)審的權(quán)利。我國在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌階段，執(zhí)法任務(wù)十分繁重，行政執(zhí)法將與知識產(chǎn)權(quán)司法保護較長時期并存，行政執(zhí)法要強調(diào)依法行政和程序公正，同時要加強法院的知識產(chǎn)權(quán)行政審判，以支持正確的行政執(zhí)法，糾正錯誤和不當(dāng)?shù)男姓?zhí)法。
3、建立政府權(quán)威機構(gòu)統(tǒng)一協(xié)調(diào)有關(guān)WTO事務(wù)
WTO的工作幾乎涉及國內(nèi)所有經(jīng)濟部門，而各部門的利益往往互相或相互矛盾，當(dāng)前，地區(qū)封鎖，部門壟斷及行業(yè)壟斷是制約中國市場經(jīng)濟的嚴重問題，因此，應(yīng)建立中央權(quán)威、高效、統(tǒng)一、精簡的知識產(chǎn)權(quán)法律保護協(xié)調(diào)機構(gòu)，從全局出發(fā)籌劃涉及知識產(chǎn)權(quán)法律、政策和對外關(guān)系等重大問題，建立統(tǒng)一的社會主義大市場。從知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展以及國際發(fā)展趨勢來看，知識產(chǎn)權(quán)制度逐漸提升到了國家基本國策的高度，并日益成為各國政府知識管理的一項重要。
4、要做好原有法律條文修改及立法工作
要充分理解公約條款要求，特別關(guān)注條約的最低標(biāo)準，運用過程觀點、動態(tài)觀點、改變過去“應(yīng)急性”的立法狀況。立法要做到前瞻性與穩(wěn)定性的有機結(jié)合。我國在融入國際化的過程中，為了達到入世目標(biāo)，在一定程度上接受了某些強權(quán)國家的意志，導(dǎo)致我國某些法律法規(guī)競高，超出了國際條約的最低標(biāo)準。《計算機軟件保護條例》就引起過非常大的爭議[15]。在今后的國際合作中我們要非常關(guān)注此類規(guī)范，通過的觀察，收集充分的數(shù)據(jù)資料，不能讓我們自己的知識產(chǎn)權(quán)保護制度成為保護別人利益的武器而侵害了自己的權(quán)益，司法應(yīng)該選擇符合我們自己利益的規(guī)則做出判決。對于現(xiàn)行國際條約未予規(guī)范的，根據(jù)情況斟酌立法。比如對于基因的專利保護、商業(yè)方法的專利保護，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查研究，如果對本國產(chǎn)業(yè)不利，則應(yīng)拒絕保護。而對于傳統(tǒng)知識、遺傳資源等于我有利，應(yīng)當(dāng)盡快立法加以保護。此外，還應(yīng)充分利用國際條約給予發(fā)展中國家的有利規(guī)定。
注釋及：
[1] 李順德 《WTO知識產(chǎn)權(quán)法律問題》 中國法官網(wǎng)（）李順德網(wǎng)絡(luò)文集
[2] 李曉西 《知識產(chǎn)權(quán)保護與WTO》 中國法官網(wǎng)（）法學(xué)
[3] 袁真福 《論知識產(chǎn)權(quán)的全球化---以國際條約為線索》 《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2001年11月1日第三版
[4] 黃勤男 《知識產(chǎn)權(quán)法》 中央廣播電視大學(xué)出版社
[5] 即應(yīng)當(dāng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度予以認定。
[6] 商標(biāo)專用權(quán)的保護期為10年，到期前6個月起一年內(nèi)可辦理續(xù)展，每次可續(xù)10年
[7] 該公約規(guī)定了權(quán)利人至少享有翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)、公演權(quán)、廣播權(quán)、朗誦權(quán)、改編權(quán)、錄制權(quán)、制版權(quán)等8項財產(chǎn)權(quán)，以及各成員可視具體情況授予作者的"追續(xù)"權(quán)。
[8] 知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的有關(guān)紡織品外觀設(shè)計的規(guī)定，主要是要求成員把對于紡織品作為商品本身的要求，與對該商品的外觀設(shè)計的保護區(qū)分開來，不能因前者而影響后者。參見鄭成思著《關(guān)貿(mào)總協(xié)定與世界貿(mào)易組織中的知識產(chǎn)權(quán)》第108頁。
[9] 即：凡在工商事務(wù)中違反誠實的習(xí)慣作法的競爭行為，特別禁止以下三項行為：1、不擇手段地對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動造成混亂性質(zhì)的一切行為；2、在經(jīng)營商業(yè)中，具有損害競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動商譽性質(zhì)的虛偽說法；3、在經(jīng)營商業(yè)中使用會使公眾對商品的性質(zhì)、制造方法、特點、用途或數(shù)量易于產(chǎn)生誤解的表示或說法。參見巴黎公約第10條之二。
[10] 蔣志培 《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的新進展》 中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護網(wǎng)（）法官論壇
[11] 劉彧 常虹 《國際科技合作中的知識產(chǎn)權(quán)保護》 法律圖書館網(wǎng)（）法律論文資料庫
[12] 蔣志培 《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的預(yù)展望》，《知識產(chǎn)權(quán)研究》第七卷，鄭成思主編，中國方正出版社
[13] 全面賠償原則，是指對侵權(quán)人的侵權(quán)行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應(yīng)根據(jù)因其行為造成財產(chǎn)損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。見王澤鑒著《侵權(quán)行為法》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2001年7月第1版，第7頁。
