發布時間：2024-01-13 10:39:26
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的房產涉及的法律樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
遼寧法大律師事務所 陳敏
一.目前我國房地產中介市場發展現狀
加入WTO后的中國，房地產中介市場這塊蛋糕的誘惑力越來越大，二手房、寫字樓和住宅租賃市場的預期利益至少還有十幾年的榮景，房地產中介服務仍然大有可為。筆者就以中介服務最為活躍的上海為例，2002年之前在上海，外資中介機構在國內主要從事的是中高檔物業，如以豪宅、休閑不動產、商業不動產等為主的租賃買賣業務，而本土傳統的中介機構則主要從事中低端的物業，如普通二手房、商品房的買賣租賃業務，彼此之間的競爭并不激烈。但是隨著2002年外資中介機構接受銀行15億元的二手房貸款的受信額度，標志著外資中介開始大規模進入中低端市場，要在中低端市場一顯身手；而本土中介公司則進軍公寓、別墅等高端物業的租售市場，預示著房地產土、洋中介的"肉搏"戰不日將從相持進入白熱化競爭。而在大連，房地產銷售市場的內外銷并軌，也充分體現了WTO國民待遇原則，由此可見外資中介為高端外銷房公寓服務，本土中介為中低端內銷房、二手房服務的局面將最終會打破。
今天的房地產中介服務，不再是單一的房地產咨詢、價格評估，還有房地產經紀等活動，房地產中介企業也不再是單一為賣方（即一級房地產市場中的房地產開發商和二級房地產市場中的房屋產權人）服務，更多的要對消費者即購房者負責，充當著"中間人"這一角色。在這些專業的交易活動中必然產生專業類型的風險，因此參與房地產中介法律關系的各個主體需要對房地產中介活動中可能出現的各種法律風險加以了解并作出積極的預防措施。
二.房地產中介活動中的法律風險
房地產中介從法律角度解釋是一種民事法律關系。這種民事法律關系中各個主體的聯系主要是通過與房地產中介有關的合同。在房地產中介活動中常見的合同有委托合同、居間合同、行紀合同等。作為房地產中介機構以及房屋產權人（使用人）、購房者等合同主體其簽訂合同最基本的目的是在交易過程中盡可能地避免風險，實現交易目的，獲得預期利益。
(一). 通過中介進行房屋買賣是目前房地產中介機構容易出現法律風險的一項業務，其中比較常見的法律問題有：
1. 來自交易主體方面的風險。
交易主體的風險一般指房屋買賣或租賃合同的主體缺乏必要的法律要件，就是說出賣人并非房屋所有權人或者未獲得房屋所有權人的有效授權。
對于不同的房產所有人，其在房地產市場進行交易的動機各不相同，有的人想賣小房換大房，有的人想低價買高價賣，有的人則是由于出現法律糾紛或陷入債務危機，還有的人是由于婚姻變故或是家庭糾紛。例如，夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋；房屋產權共有人未經其他共有人同意私自將房屋出售；職工不告知單位便把單位擁有部分產權的公房出售等等。上述情況在認定合同法律責任時一般認定合同效力待定，或者直接認定合同無效。
買方委托中介機構選購房屋，是出于對中介機構專業人士的信任和信賴，因此，對于交易主體是否合法，房地產中介機構應當進行嚴格的審查，如果中介機構未盡審查義務，導致合同無效，給交易一方造成損失了，就應當承擔相應的責任。
2. 來自交易標的物的風險。
交易標的物即是用于交易的房屋，中介機構應當對房屋的有關情況予以調查，如果出現下列情況，中介機構應當告知該交易標的物不能進行轉讓：①交易標的物為非法建筑或已被列人拆遷范圍；②房屋權屬有爭議或者房屋已出租他人，出賣人未依規定通知承租人而侵害承租人優先購買權的；③房屋已設定抵押，未經抵押權人書面同意轉讓的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有權屬轉讓的；④交易房屋存在嚴重的質量瑕疵等。
如果房地產中介機構明知該房屋存在上述情況而未盡告知義務，給合同一方（一般指買方）造成損失的，應當承擔賠償責任，當然如果是委托人（一般指賣方）刻意隱瞞制造虛假證明等而給房地產中介機構造成經濟損失的，則由委托人承擔相應的賠償責任。
3. 來自交易合同、交易手續方面的風險。
房屋屬于不動產，其交易規則有別于一般動產。房屋產權及相關權利的發生、變更等均需到政府有關部門進行登記，出賣人僅將房屋交付買受人使用并不意味著就此產生房屋所有權變更的法律后果。買賣雙方要交納相關稅費，辦理產權過戶手續，房地產管理部門才會核發過戶并頒發產權證書。
但是在房屋交易過程中，如果雙方對交房時間、付款期限等約定不明引發爭議，其中一方的權益必然受到損害。為保證交易目的的順利實現，房地產中介機構還應提示交易雙方對諸如交房時間、付款方式等條款作出明確的約定，這樣做的目的也是為了使房地產中介機構避免不必要風險和損失。
房地產中介機構如何防范以上述及的諸多的法律風險，關鍵是應當在交易前對交易房屋的產權等情況作一個徹底的了解，謹慎與委托人簽訂房屋買賣合同及其他委托、獨家等關聯合同。同時為了避免給委托人造成損失，還應認真審查該房屋產權證明、有無權利限制等情況，如中介機構未能盡到謹慎審查的義務，致使房屋產權人或購房者因此遭受損失的，房地產中介機構應承擔賠償責任。
(二). 房地產評估過程中出現的法律風險：
1、過失引起的風險。
這一風險包括估價師未盡到義務、受客觀條件限制，對可能存在的事項未能如實披露等。
一般情況下，估價風險與主觀因素關聯較大，如因專業能力和工作態度導致產生風險。專業方面的風險如估價人員未能正確掌握房地產價值標準對估價的影響，使估價目的與估價方法、估價價值不匹配，或估價報告文字敘述不當，造成委托方誤解，或估價人員對評估參數及評估信息資料真實性的甄別、價格含義等缺乏正確的把握，而導致估價結果與事實相差懸殊，從而引發估價糾紛風險。
由工作態度引發的風險，主要表現有估價人員工作態度不認真，估價報告質量低劣，或受自身執業能力限制，使估價結論發生較大偏差，在未明確委托評估房地產的情況下，就盲目估價，導致估價不實。另外在對國家相關政策理解不夠充分的情況下，輕率確定經濟性貶值率或貶值額，以及估價人員與委托方有利害關系，使估價結論失去公允性，從而發生經濟糾紛的風險。
2、非過失風險，主要系客觀因素引發的風險。
包括估價師與他人惡意串通、明知對方有隱瞞行為仍出具虛假估價報價等。除估價人員本身原因外，由客觀外界不確定因素引發的風險也比較多，通常情況下有，委托評估房地產的情況未能真實告知評估人員，或有意拖延提供有關證件而造成評估不準確造成了經濟糾紛，例如隱瞞產權不明晰、產權證明文件不完整等情況，致使估價嚴重失實。同時，法律、經濟政策等方面不可預料的變化也會導致某些風險。另外，由于我國統計資料的存在不系統、不完全、嚴重滯后的問題，給估價操作帶來難度，易造成估價失實而引發爭議。委托方對估價報告使用不當，也容易產生風險，造成經濟糾紛。
根據建設部《城市房地產中介服務管理規定》，其中專章對房屋中介機構從業人員和機構、業務的管理予以了規定，對于其法律責任未有專門明確，只是強調了違反管理規定的一般罰則，即行政責任問題，對于刑事責任規定了"房地產管理部門工作人員在房地產中介服務管理中以權謀私、貪污受賄的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任"。廣泛的法律責任還包括民事法律責任，通常，合同責任既包括合同約定的責任，同時也包括法律規定的責任。其中，合同各方對于違約責任的約定只要不違反法律規定，違約方就應當按照約定向守約方承擔責任；對于沒有約定的情形，應當按照法律規定追究違約方責任。
中介機構為委托人提供法律法規、政策、信息、技術以及居間業務等方面的服務，可以根據合同約定的違約責任和《合同法》的有關規定承擔民事法律責任，承擔法律責任的方式有返還財產、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，可以單獨適用，也可以合并適用，對此《民法通則》第一百三十四條已有明確規定。
三.如何減少房地產中介機構的行業風險，促進行業良性發展
(一). 房地產中介機構自身應盡妥善謹慎的審查義務。
房地產中介機構在經營活動中應盡的謹慎審查義務，前面已經陳述，此處不再贅述。
(二). 設立房地產中介機構行業責任險，轉移部分風險，促進行業的良性發展。
1、何謂行業責任險。
行業責任險，又稱為專業賠償保險，是指保險公司承保專業人士在履行專業服務過程中因疏忽、過錯，造成其委托人或其它利害關系人的財產損失或人身傷亡，而應當承擔的賠償責任。
行業責任險是化解執業風險的有效手段之一。在一些發達國家，法律規定某些從事專業服務行業的專業人員必須購買行業責任險，即常說的強制保險。行業責任險，作為責任保險的一個重要組成部分，從誕生至今已經有一百多年的歷史。1885年，在英國出現了世界上第一張行業責任保單——藥劑師過失責任保單，但由于種種原因，行業責任保險在20世紀60年代以前一直難以得到眾人的重視，發展十分緩慢。而此后，隨著經濟的發展和法律的完善，發達國家因行業過失引發的糾紛和訴訟案件日益增多，因此，行業責任保險開始逐漸引起大家的關注，市場對行業責任保險的需求被極大地激發。目前，在發達國家的保險市場上，行業責任保險已經涵蓋了醫生、護士、藥劑師、美容師、律師、會計師、公證人、建筑師、工程師、房地產經紀人、保險經紀人和人、公司董事和高級職員等數十種不同的行業。可以說，行業責任保險在發達國家的保險市場上占有十分重要的地位。
2、我國已推行的有關行業責任險。
和發達國家相比，我國的責任保險起步較晚，水平也不高，據業內人士介紹，國外責任險業務占其財產險業務總量的比例平均在15％以上，而目前我國責任保險業務量只占整個財產險業務的3％左右，并且主要集中在汽車第三者責任險、雇主責任險、產品責任險、公眾責任險等少數險種上，行業責任保險所占比例雖然很少，但這一領域的市場潛力和發展空間值得期待。正因如此，近段時間國內各家保險公司顯然加快了行業責任保險的市場開拓和營銷，例如中國人民保險公司在近年先后一口氣推出了醫療責任險、律師責任險、建筑工程責任險等新的責任險種，并準備繼續推出校園（方）責任險、物業管理責任險等全國性的新險種。
行業責任保險的不斷發展不僅對合理規避行業責任風險、保障當事人權益具有重要的意義，同時社會經濟的發展、科學教育水平的提高和人們保險意識的增強是造成行業責任保險迅速走俏的主要原因。一方面隨著經濟水平的不斷提高，公眾對專業人士履行職責的期望值在不斷升高，消費者的自我保護意識也在不斷增強，法律環境的進一步完善也給消費者依法保護自身權益提供了強有力的保障，這使得行業責任引起的投訴和糾紛近年來呈快速上升勢頭。另一方面，隨著我國社會主義市場經濟建設的不斷發展，那些原先不同程度帶有"行政色彩"的專業職業，如公證、會計、律師、醫生等都已經開始逐步走向市場化，它們成為自主開展業務、獨立承擔責任的法人機構，因此，一些過去由國家負擔的行業賠償責任將逐步由機構和個人自行承擔，這些都有效地激發了市場對行業責任保險的需求。此外，隨著改革開放的深化和社會經濟的發展，會計、公證、律師等行業成了社會上的熱門行業，和老百姓的關系也越來越緊密，但同時這些專業行業也面臨著來自社會各個方面的道德風險，如假證明、假報表、假材料等實在讓人防不勝防，因此，買份保險轉移一下風險也就成了情理之中的事了。
3、房地產中介機構設立行業責任險的必要性和重要性。
我國目前尚未設立房地產中介機構的行業責任險，因此除了在合同中對風險的防范作出約定外，如能積極利用社會保險手段來轉移部分風險，對于保障整個房地產中介市場經營活動的順利發展，是非常必要的。對一個還沒有打開大門的發展中保險市場來說，差距代表著挑戰和機遇，也意味著巨大的市場潛力和發展空間，占據了這一市場的主動權，就有可能在這一業務領域大有作為。對于保險公司而言，誰先開辟新的險種，誰就可能占領先機，而且房地產中介機構的市場規模正是推行這一行業責任險最有利的市場保障。
房地產中介機構參保行業責任險，從而使作為被保險人的房地產中介企業在承辦房屋中介業務過程中，因過失給委托人及其利害關系人造成的損失，可由保險公司在賠償限額內負責賠償。有了這種專業保險的保障，房地產中介機構無疑吃了一顆定心丸，在業務開展和企業規模發展上自然就可以免除太多的后顧之憂。設立房地產中介行業責任險有利于保障安全交易，即使產生糾紛也會將風險轉移，對保障當事人合法權益也起到了積極的作用。
房地產中介行業責任險設立的目的是為了培育更加有競爭力的房地產中介市場，實現房地產中介行業加速整合，進入良性循環發展，從而實現房地產中介企業和保險企業的雙贏。如今，我國的社會主義市場經濟正走向進一步的完善和健全，市場經濟乃是一種信用經濟的觀念日漸深入人心，信譽立則企業興，信譽失則企業衰。誠信是社會形成過程中逐漸發展出的社會契約之一，也是社會得以健康發展的前提之一。誠實信用原則要求房地產信息的真實、準確，是房地產中介機構提供房地產中介服務的基本條件，不偏不倚如實地向客戶提供信息，既是對房地產中介機構的職業道德的要求，也是其專業水準的體現。房地產中介機構提供的信息不實、或作宣傳時故意夸大、掩飾租售房屋的優、缺點，必然會損害當事人權益的，設立房地產中介行業責任險有益于房地產中介真正在品牌化道路上發揮誠信作為一種隱性資源的優勢。
但并不是說房地產中介機構投保了行業責任險就可以高枕無憂，因為房地產中介行業責任險仍然屬于一種財險，對于造成損失產生賠償責任的責任人，保險公司仍有進一步索賠的權利。房地產中介機構仍然需要加強業務學習與交流，提高房地產評估師、經紀師以及相關從業人員的整體執業水平，健全中介機構內部管理制度。
4、設立房地產中介機構行業責任險的應注意的免責條款。
論文關鍵詞 房產 借名登記 協議效力
近年來，房價的不斷上漲使國家不得不出臺一些政策進行適當的調控，其中包括經濟適用房政策以及房產限購政策等，因此很多人為了享受房價優惠或者獲得購房許可而借他人的名字登記購房，但是由于這種購房方式將房屋的法律權屬和實際權屬分離開來，由此引發了很多糾紛，其中主要糾紛存在于名義購房人想要實際占有房屋而不給實際出資人辦理過戶的情形中。由于法律尚未對借名登記問題給予明確的規定，因此在實踐中，關于借名登記的房產糾紛案件的審理一直是法官所頭疼的問題。筆者認為，雖然不動產登記是具有公信力的，但是現實生活的紛繁復雜不是法律所能預見的，由于各種原因都可能導致出現登記人與實際所有人不一致的情形，因此，不能一概認定登記名義人就是所有權人，應當根據客觀情況進行具體的分析。
一、房產借名登記中的法律行為分析
房產借名登記是指實際出資購房人借用他人的名字購買房屋并將房屋登記在被借用的名字之下的行為。其應該具有以下幾個特征：（1）實際出資購房人與出名人達成借名購房協議；（2）實際出資購房人出資購房，出名人未出資；（3）實際出資購房人將房屋登記在出名人的名字之下。因此，在房產借名登記中，涉及的主體包括實際出資人和出名人，涉及的法律行為包括兩個主體的合意達成以及實施購房行為并進行登記，而這兩種法律行為又具有不同的權利屬性，即債權屬性和物權屬性：其中，實際出資人和出名人的借名購房行為的基礎是雙方當事人意思表示一致，達成借名購房協議，此種法律行為應當具有合同的屬性，即債權屬性；而購房并登記的行為涉及到不動產的產權歸屬問題，因此具有物權屬性。
根據臺灣學者對借名登記合同的論述可知，借名登記合同是指當事人約定一方（借名人）經他方（出名人）同意，就屬于一方現在或將來的財產，以他方的名義，登記為所有人或者其他權利人的合同。 所以房產借名登記實際上也是在雙方當事人達成的也是一種借名登記合同的基礎上進行的，即由實際出資人出資購買房屋，而出名人協助實際出資人辦理相應的購房手續的一項協議。但這項協議使房產產權在歸屬上有了表面和實質的區分，即本應歸屬于實際出資人的產權在表面上看是屬于出名人的，但這樣的錯位是當事人意思自治的結果，體現為私法自治與國家強制力干預的對抗。因此房產借名登記行為的物權屬性具有幾個特征：（1）實際出資人在法律上不享有產權，但是通過協議能夠證明自己屬于實質意義上的產權人；（2）出名人在法律上被視為產權所有人，但是其受合同的約束，不能行使產權。（3）產權的實名分離是當事人意思自治的結果。
顯然房產借名登記一方面在實際出資人和出名人之間產生了債權債務關系，實際出資人據此約束和限制出名人的行為，另一方面在當事人內部對產權歸屬進行了重新的配置，產權呈現出實名分離的狀態。在實踐中，為了防止出名人擅自處分房屋的法律風險，實際出資人往往會占有和控制權利憑證，而出名人只是徒有其名，當事人通過私法意思確定了物權支配力的歸屬，使物權支配秩序最終建立在意思自治的基礎之上。
二、房產借名登記中的權利分析
房產借名登記使房屋的產權歸屬出現名義所有權與實際所有權相分離的現象，在法律中為對此進行相關規定，因此在此類糾紛的處理上也頗為困難。據筆者了解，在審理借名登記糾紛的案件時，有的法院判決實際出資人享有長期居住權，有的法院判決出名人享有房產所有權，也有的法院判決實際出資人向出名人支付風險補償費后可以辦理過戶，取得房屋的所有權，總之各個法院對房產借名登記沒有統一的判決，其主要原因也是法律對這個問題無視。但是到底如何看待房產借名登記中的權利歸屬問題呢？在理論界，孫憲忠教授提出了“事實物權”的概念，區分了物權中的“法律物權”和“事實物權”，這為房產借名登記中的房屋產權歸屬提供了借鑒價值。
孫憲忠教授認為：“所謂法律無權，是指權利正確性通過法定公示方式予以推定的物權，包括不動產登記簿上記載的不動產物權和占有表現的動產物權。其中，前者也稱為登記物權，登記物權的主體一般稱為登記名義人。” 可見，法律物權就是權利經過法定公示方式予以推定、法律認可、受法律保護的物權，而對不動產而言，就是在不動產登記簿上登記過的登記物權。而事實物權是與法律物權相分離的真正物權，是指在不存在交易第三人的情況下能夠對抗法律物權的物權，事實物權的權利主體也被稱為真正權利人。在房產借名登記中，實際出資人完成了與房屋買賣交易中的主要義務，即支付對價的義務，而出名人沒有再房屋買賣的法律關系中承擔任何義務，只是在其與實際出資人的合意之下達成借名協議，將實際出資人購買的房產登記在其名下，由此可以看出實際出資人完成了房屋買賣交易的義務，其應當取得房屋的所有權，但是由于房屋登記在了出名人的名下，其獲得的是法律上的認可，因此，實際出資人應當享有“事實物權”，而出名人享有的是“法律物權”。
三、房產借名登記中的實務問題分析
（一）借名登記協議的效力認定
由于我國房價居高不下，政府不得不出臺一些政策來進行宏觀調控，其中就包括建造經濟適用房以及房產限購等政策，個體都是以追求自己利益最大化為目的而行為的，這是私法自治的一種體現，因此人們出于各種原因，希望得到對自己有利的結果，因此選擇用借名登記的方式來購置房產。但是房產借名登記能夠實施的基礎在于實際出資人與出名人之間需要達成借名登記協議，并且在實務中判定房產借名登記中房屋產權的歸屬首先就需要確認借名登記協議的效力。
據筆者了解，一般在實務中，如果借名登記所購房產是一般的商品房，那借名登記協議就應當被認定為有效合同，主要因為意思自治是合同法的一項基本原則，當事人在沒有瑕疵的意思表示下達成的合意應當是為法律所認可的。但是如果借名登記所購房屋是經濟適用房等特殊政策性房屋，我國司法實踐中不同法院的認識是不同的，有的法院認為該類合同是無效合同，因為當事人存在規避法律或國家政策的動機；而有的法院認為，我國《合同法》所明確規定的合同無效的情形是違反國家法律、行政法規的強制性規范，而規范經濟適用房交易的只有《經濟適用住房管理辦法》，該辦法還不能上升到法律或行政法官的高度，因此雙方簽訂的借名登記協議不能認定為無效。
筆者認為，借名登記協議一般應該是有效的，原因有以下幾個：（1）借名登記協議是雙方當事人自愿簽訂的契約，而意思自治是契約自由的基本原則，雙方有權利通過協商的方式處理產權；（2）法律不能一味的排斥事實物權。《物權法》雖然是私法，但實際上其強制性規定充斥著整個法律中，而其實際上是對于私人制度的一個干預，但是其本質仍然是私法，而私法自治是民法所遵循的原理，而借名登記協議是私法自治的產物，《物權法》不能因為實施出資人所享有的“事實物權”在形式上不符合其規定就不予以保護，而孫憲忠教授更是在《法律物權與事實物權區分》一文中提出了“事實物權對抗法律物權”的觀點，即事實物權人依法可以請求設定一定的法律限制，限制法律物權的行使，這對實際出資人能夠對抗出名人提供了理論支持。
但是，有些借名登記協議不能認定為有效，其一是關于經濟適用房的借名登記協議，首先雖然《經濟適用住房管理辦法》不能被認定為法律或行政法規，但是經濟適用房是政府為了實現和諧社會而給予開發商補貼來建造的，是為社會公共利益而建，但如果不符合申請購買條件的當事人借名購置了經濟適用房，就違反了經濟適用房建設的初衷，損害低收入人群購房機會，因此損害社會公共利益，協議應當無效，房屋可以歸出名人，然后由出名人補償實際出資人的出資損失。其二是如果實際出資人為了逃避債務等其他非法原因而進行借名登記購房，那就是以合法手段掩蓋非法目的，那借名登記協議當然無效，出名人應當返還房屋，房屋應當屬于實際出資人的財產范圍。
（二）房產借名登記的風險防范
雖然借名登記購置房產確實節省了一部分成本，但是其風險也是相當大的，在實務中，很多當事人還沒有風險防范意識，因此一旦發生糾紛，即使是自己出資履行房屋買賣的義務，卻最終仍然得不到房子，有可能還會給自己造成很大損失。
首先，有些購房者借親戚朋友之名購房，只是達成口頭協定，這個是風險最大的，如果出名人看到房子的增值空間巨大，反悔不過戶，購房者只能是啞巴吃黃連；其次，出名人出借自己的姓名購置房產，會在房屋產權登記部門留下相關的購房記錄，所以有些出名人會在辦理過戶時向實際出資人索要高額的風險補償費用；再次，實際出資人沒有保存相關證據而導致訴訟的失利；最后，出名人在實際出資人不知情的情況下將房產進行了抵押或者轉讓；此外，若房產沒有盡早過戶，房屋作為出名人的財產被查封、扣押等。
因此，筆者認為，借名登記購置房產應當具有風險防范的意識，需要實際出資人訂立一個完善的借名登記協議，將一切可能發生之事寫進協議中，例如是否給予出名人風險補償費用，給多少等問題。此外，要保留足夠的證據，如出資的原始憑證、購房發票等，或者是與出名人約定將房屋產權憑證留在自己手中，以防出名人擅自處分房屋。最重要的是，實際出資人要盡快和出名人去辦理過戶手續，以防出名人反悔。
王先生與林女士是夫妻，雙方有登記在王先生名下的三室二廳房屋一套，當雙方婚生子小王十歲時，經常為家庭瑣事發生爭吵，導致雙方矛盾不可調和。王先生提出離婚，林女士提出如果要離婚，上述房屋及兒子的撫養權歸她，否則她不同意離婚。后經妥協，雙方一致同意將房屋贈予給兒子小王。隨后雙方簽訂了離婚協議并辦理了離婚手續，王先生按約搬離了該房，但沒有將該房過戶到小王名下。幾年后，該房列入拆遷范圍，在處理拆遷事宜過程中，林女士與小王幾次要求王先生協助辦理該房的過戶手續，王先生因生意投資失敗，欠債較多，其通過公證處向小王郵寄了一份撤銷贈予通知書。小王無奈向法院提訟，要求王先生協助辦理該房的過戶手續。對于本案，處理過程中產生了幾種不同的觀點。
二、第一種觀點
我國合同法賦予了贈予人任意撤銷權，即《中華人民共和國合同法》第八十六條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”因為贈予合同屬于諾成性合同，即贈予雙方意思表示一致，合同即告成立。本案中，雖然雙方將房產贈予給小王時小王當時尚未成年，但是雙方作為其監護人已為小王作出了接受贈予的意思表示。另外，這也屬于純獲利益的合同，所以雙方的贈予合同是成立的。因王先生享有任意撤銷權，且該房產尚未辦理過戶手續，其性質不屬于救災、扶貧等社會公益、道德義務性質范疇，符合合同法第八十六條之規定，當王先生的撤銷贈予通知書到達小王時，贈予合同即告撤銷，該房產回復到未經分割的王先生與林女士的夫妻共同財產的狀態，小王基于贈予合同要求王先生協助辦理該房的過戶手續的訴訟請求因失去了權源而得不到法院的支持。
三、第二種觀點
在雙方贈予合同成立的前提下，從該贈予合同的形式分析，該房屋在贈予之前是王先生與林女士的夫妻共同財產。在雙方的離婚協議中，王先生與林女士共同將該房產贈予給小王，該贈予合同的贈予人是王先生與林女士。因此，對于共同贈予的財產，王先生一個人是不能單方撤銷的。在小王時，贈予合同依然有效。但是《中華人民共和國合同法》第九十五條規定：“贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。”在王先生贈予的房產尚未辦理過戶手續的情況下，王先生對于其享有的房產中的份額可以不再履行贈與義務。這樣，小王的訴訟請求依然因王先生的抗辯意見而得不到法院的支持。
四、第三種觀點
本案的贈予行為發生在王先生與林女士離婚過程中，離婚協議是為解除雙方婚姻關系的目的而設定，是夫妻雙方對子女撫養、共同財產分割以及債權債務等問題達成共識的意思表示。在雙方離婚過程中，王先生在作出贈予房產的表示的時候，應當足以清楚自己行為的法律后果，顯然不存在欺詐、脅迫等情形，且贈與本身就是對對方的一種幫助、一種經濟補償，是夫妻達成離婚協議的基礎之一。離婚協議中雙方約定將房產贈予小王所有，實際是一種父母共同作出的單方贈予行為，是一種發生在特定當事人之間的有目的的、具有一種道德義務性質的合同。《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 （二）》第8條第1款 “婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力”。這種約束力表現在雙方當事人在訂立財產分割協議時，除存在欺詐、脅迫等情形外，不得擅自變更或撤銷離婚協議。所以王先生應當按照離婚協議的內容履行，即協助小王辦理該房的過戶手續。法院應當支持小王的訴訟請求。
五、評析
一、案例簡介
某日，一當事人錢某持其母親李某生前所立遺囑，向公證處提出遺囑繼承公證申請。該遺囑立遺囑人為李某，其在遺囑中寫到：其有三個女兒，遺產留給其中小女兒錢某繼承。公證處在調查詢問中了解到，李某的大女兒是殘疾人且無生活來源，李某遺囑中沒為其保留必要的遺產份額。李某立遺囑后，遺囑中涉及的標的物某房產涉及拆遷，李某與開發商簽訂了《安置協議》和《產權置換補償協議》，現遺囑中涉及的標的物已不存在，產權置換為新的房產及50余萬的經濟補償。李某在簽訂協議后次年去世。
二、議的焦點問題分析
1.遺囑人立遺囑時沒有保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的“必要的遺產份額”，學者稱為“必留份”。該遺囑的效力及如何執行問題。
針對該問題，公證行業普遍有三種意見。
第一種意見，該遺囑無效。遺囑生效的必要要件是遺囑內容必須合法。遺囑的內容，不得違反國家法律法規，不得違背社會公序良俗。《繼承法》第19條規定：遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應按照遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。本案中，李某在遺囑中沒有為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的財產份額，剝奪了其繼承權，無法保障大女兒的合法權益。此遺囑應視為無效，按法定繼承辦理。
第二種意見，該遺囑部分無效，可以考慮為其做繼承公證。《根據最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第37條規定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產份額，遺產處理時，應當為該繼承人留下必要的遺產，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。”即遺囑中對應當保留的缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產份額的處分部分無效。該案應當首先按照法定繼承原則，為大女兒保留其應得的份額后，按照遺囑的內容進行分配，剩余部分由小女兒繼承。
第三種意見，該遺囑部分無效，但不適宜為其做繼承公證。被繼承人去世時，遺囑中若沒為無勞動能力和無生活來源繼承人保留必要遺產份額，由誰確定并且如何確定必留份占全部遺產的比例和數額問題目前沒有明確的法律規定，故不宜由公證處辦理遺囑繼承公證。
對本案進行分析，如果確認此份遺囑因為沒有為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要財產份額而視為全部無效。這樣完全忽略了立遺囑人的遺囑自由權利，違背了遺囑人的意思表示，顯然不符合當事人意思自治原則。并且對遺囑中指定的繼承人應得利益也是種侵害。因此，不能視為李某遺囑完全無效。
另外，由于 “必留份”對必要的遺產份額上的規定缺乏明確性，法律上不但沒明確必留份的數額，也沒規定確定必留份份額應當考慮的因素，給裁判者提供一個可以確定必留份份額的方法。導致實踐中也不易操作。是以保障缺乏勞動能力無生活來源繼承人的當地最低生活標準？還是平均生活標準？抑或無論遺產的多寡，按照一定的比例提取？如果是按比例在遺產中提取，多少比例才算是“必要的”？這個問題從現行法中找不到答案，在法院判例中，個案之間判決理由和判決結果各異。筆者認為，法律規定應當為該繼承人留下“必要的遺產”不等于應得份額。應得份額是按照法定繼承規定，繼承人應分得的最大份額；而必留份額應是滿足繼承人生活、治病等基本保障基礎上確立的數額，原則上一般以不超過當地人均消費支出為宜。公證處作為證明機構，不具有自由裁量權，不可任意確定為無勞動能力和無生活來源繼承人保留的繼承具體額度。可以建議本案中各繼承人通過訴訟方式，由法院通過調解方式解決此繼承問題。
2.遺囑中提及的標的物已被拆遷，置換為新的房產和補償款，能否直接將新的房產和補償款視為遺囑中標的物進行遺囑繼承問題。
針對該問題，公證界普遍有兩種意見。
第一種意見，房屋的拆遷并不影響遺囑的效力，可以為其辦理繼承公證。其小女兒可以繼承現有的拆遷補償款和安置房。李某遺囑中指定原房屋由小女兒繼承，房子雖已拆除，但李某通過與開發商簽訂《安置協議》和《產權置換補償協議》，獲得了新的房屋和50余萬元的補償款。雖然遺囑中所指明的地點上的房屋實物已不存在，轉換成同等價值的房產和補償款，但并非財產實質上的滅失，而是形式上的轉化，故李某的公證遺囑不能視為被撤銷，由于遺囑沒有更改，同樣適用于拆遷補償款和拆遷安置房的分割，房屋的拆遷并不影響遺囑的效力，其小女兒可以依法繼承現有的拆遷補償款和安置房。
第二種意見，遺囑中涉及的房產已不存在，遺囑效力不及于拆遷補償款和安置房。根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第39條規定：遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移的，遺囑視為被撤銷或部分撤銷。
根據相關法律規定，贈與合同應當包含以下內容：1、贈與人和受贈人的基本身份信息，主要包括姓名、性別、出生日期、身份證號碼、聯系方式等；2、贈與人所要贈與的財產的基本情況，如果涉及房產的，要寫明該房產所在地區、占地面積等信息，還要注明該房產是否單獨贈與受贈人，如果當事人雙方約定了贈與條件的，還可以注明受贈人的責任與義務；3、贈與人將財產贈與受贈人的意愿，即是否自愿贈與，因受欺詐、脅迫而訂立的贈與協議是可以撤銷的；4、受贈人同意接受贈與的情況；5、贈與人和受贈人雙方簽字并按手印。
法律依據
《中華人民共和國民法總則》第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第一百五十一條一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第一百五十八條民事法律行為可以附條件，但是按照其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。
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一、充分認識新時期房產檔案工作的自身特點
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四、建立科學的數字化房產檔案管理體系
積極推進產權檔案管理信息化體系建設，建立科學的數字化房產檔案管理體系。檔案信息化建設就是綜合利用計算機技術、互聯網技術、多媒體、檔案查詢等現代高科技手段對檔案信息資源進行科學歸納、加工和處理，實現檔案信息資源的社會化開發和利用。信息化建設中應該注重房產檔案管理自身的內在規律和特點，利用計算機、打印機、數碼處理等現代化信息設備，實現房產檔案信息處理自動化、數字化、智能化，全面提高檔案管理工作的實效性。
【摘 要】現行國家賠償法確定的賠償標準是違法原則，即以行為違法為歸責標準，而不論行為人有無過錯。然而從司法實踐中來看，單獨以違法原則作為國家賠償的標準未免對行政機關過于苛責。文章主要從我庭審判的兩起不動產國家賠償案件入手，從登記機關的職能局限、審查的方式，登記的性質幾方面對不動產登記錯誤引起的賠償如何適用法律進行探討。
【關鍵詞】不動產登記錯誤；過錯責任
房屋登記作為確認房屋產權和流轉的制度，關系人民群眾的重大切身利益，關系著市場秩序和社會穩定。然而現實中出現的一房兩證、房證不符等情形，將房屋登記機關不可避免的推至賠償的“浪尖”。如果按照國家賠償法的要求，只要違法就需要賠償，那么等待房產登記部門的將是數額不菲的國家賠償。
【案1】一房兩證引起的國家賠償。張某向李某借錢200萬，約定使用期限和利息，并將名下房產一處抵押給張某，在房管局辦理了抵押登記。債務到期后，張某無力償還債務，于是李某先行提起民事訴訟，要求張某償還債務。李某勝訴，要求行使抵押權，將張某抵押的房產辦理過戶給李某。在房管局辦理過戶期間，被房管部門告知，該房屋存在爭議，另有一人對該房屋持有房產證，不能辦理過戶。李某無法實現債權，于是提起國家賠償，要求房管部門賠償損失200萬及相應利息。
【案2】原告柴某購買王某一處房屋，房產證載面積 126平方米，雙方在房管局簽訂買賣合同，并支付價款和稅款。在辦理房屋過戶時，被房管局告知該房屋所有權登記申請表及勘察審批表上所顯示的面積均是80.54平方米，與房屋載面積不符。該房經測量，實際面積為105平方米。由此該房屋出現三個面積。原告多次到房管局催促糾錯并辦證，房管局產權處一直不予糾正并確認過戶。原告提起行政訴訟，要求房管局履行過戶義務。經法院判決房管部門不予辦理過戶行為違法。該案被告直接面臨原告提出的國家賠償。
如上兩個案例：案1中，房產部門過錯顯而易見，且已被確認違法。按照國家賠償法律規定，房產登記部門應當承擔全部責任。但是該案之所以出現一房兩證，原因是兩證的持有人原本有著經濟往來，對該建筑物的不同樓層雙方分別持有產權。在辦證過程中，因為房產部門的失誤導致出現對同一房產，兩家均持房產證的情況。該案中，應有一方對該房產的真實性是明知的，并且對房產的權利，經由民事途徑可以劃分清楚。案2中，房產部門具有審核房屋面積的職能，出現錯誤顯然占主要責任。
由于引起登記錯誤存在多種的原因，有當事人故意提供虛假材料導致的錯誤，有登記機關工作人員工作粗心導致錯誤，還有當事人與登記機關同時存在過失導致登記錯誤的情形。因此，單單以法院確認違法的判決來確定房產登記機關的責任顯然也是有失公允的。
一、賠償爭議：源于不動產行政登記性質之紛爭
對于不動產登記行政民事混合侵權賠償案件，學界存有如下幾種觀點：
（一）不動產登記錯誤，登記部門不應承擔賠償責任
理由是不動產登記是基于私法意志，公權部門之登記行為無法脫離申請人意思表示，進行公權登記是職責使然，且產生私法效果，不由登記機關左右，因此發生錯誤登記，行政機關不應承擔賠償責任。
（二）不動產登記錯誤，登記部門應承擔全部賠償責任
這一觀點源自不動產登記公法行為說，持該種觀點者認為，根據立法，登記機關一般是國際私法機關或行政機關，登記機關所謂之行為因具備行使公權力的屬性，故為公法行為。不動產登記的正確與否會對不動產交易當事人的權益產生很大影響。在登記錯誤時受不利影響的一方當事人，有權依據國家賠償制度的規定，向登記部門要求行政賠償。
（三）不動產登記錯誤，登記部門是否承擔賠償責任應具體情況具體分析
該觀點是持公私性質兼具說，筆者傾向于這一觀點。理由：登記是憑借公權力產生私法上效力的行為，體現了公權與私權的結合，登記制度不僅具有平等主體的私權關系，而且有縱向的行政關系。公權力目的在于維護交易安全，登記本質引起私法上效力，二者互為表里。不動產登記過程中，既有公權的因素，也有私權介入。因此如果不動產登記部門由于一般過失對材料審查不嚴而導致登記錯誤，應當承擔次要賠償責任；如果不動產登記部門具有重大過失或故意，則應承擔主要賠償責任。該種觀點認為行政賠償應當按份承擔責任，與《侵權責任法》中按照過錯程度承擔賠償責任一致。
二、不動產行政賠償的法律規制：過錯責任的補充
涉及不動產的行政賠償，不可避免提到《物權法》的規定，該法第二十一條規定，“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任”， 該條明確了不動產登記機關錯誤登記的賠償責任。在為因錯誤登記而遭受損害的受害人提供了相應的救濟途徑的同時，也對登記機關的職務行為起到了一定的規范和制約作用，其積極意義值得肯定。但是該條規定較為抽象，尚有進一步深入研究的必要。一、依照該條規定，登記機關承擔賠償責任的前提是存在錯誤登記。那么，是否所有的錯誤登記均屬于登記機關為之承擔責任的范圍？作為更正登記前提條件的所謂“錯誤登記”具體所指為何？物權法對此并未予以明確的規定。如果登記申請人提供虛假材料申請登記，而登記機構工作人員又怠于履行職責、疏于審查，以致出現登記錯誤、給他人造成損害的情況下，如何承擔賠償責任？再如登記申請人與登記人員惡意串通，共同實施違法登記行為，給他人造成損害的情況下，如何承擔賠償責任？
對此，最高人民法院2010年8月的《審理房屋登記案件的規定》第12、13條分別規定：“申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機構未盡合理審查職責的，應當根據其過錯程度及其在損害發生中所起作用承擔相應的賠償責任。”“房屋登記機構工作人員與第三人惡意串通違法登記，侵犯原告合法權益的，房屋登記機構與第三人承擔連帶賠償責任。”該規定顯示出最高法院對于行政賠償的態度為視房屋登記機構的過錯程度承擔賠償責任。此外，在《行政許可法》中第七十五條就提供虛假材料導致的賠償責任規定，也是在行政許可錯誤情形下的賠償中引入了過錯責任原則。但是上述規定僅僅適用于房屋登記類案件、行政許可類案件導致錯誤下的賠償，在《國家賠償法》中沒有明確的規定。
三、過錯責任適用理由：職權局限和歸責原則單一
（一）國家賠償單一的違法原則，與國際上歸責原則的多樣化趨勢不協調
國家賠償法中確定的賠償原則是違法原則，對國家機關及其工作人員在執行職務中，違反法律造成他人權益損害的由國家承擔賠償責任，即以行為違法為歸責標準，而不論行為人是否有過錯。但是國家賠償范圍內的事項，各有類別、特征不同，用一個違法原則來概括全部的賠償歸責標準，既不客觀，也不全面。上述兩個案件均涉及不動產登記而產生的國家賠償，一個是基于對房產登記的信任辦理了抵押登記，然而在房產過戶的階段得知一個是一房兩證，債權不能得到實現，切身利益受到傷害；一個是一證三面積，原告按照證載面積支付對價，造成經濟損失，房屋登記部門的過錯顯而易見，那么僅僅為違法原則來歸責顯然是不適合的。
如果適用過錯原則，可以通過創造性的決策選擇過程彌補不變規則的僵化，又可以在具體的案件中增強法律的可操作性。江必新教授就主張國家賠償雖然為公法責任，但傳統的民事侵權理論以主觀過錯原則為主，國家賠償責任在理論淵源上產自民事侵權責任理論，因此仍然可以采用與民事侵權賠償責任的某些規定。目前世界上不少國家通過探索逐步形成了以一種歸責原則為主、以其他責任原則為輔的國家賠償歸責原則體系。我國國家賠償法確立的單一歸責原則，既不利于國家賠償范圍的擴大，也與國際上國家賠償歸責原則的多樣化趨勢不協調。
（二）不動產登記案件民、行交織的特性，房屋登記機關的職權限制，以過錯原則歸結更為合理
（1）房屋登記機關由于辨識能力、職權范圍的局限，并不可能深究審查登記原因的職責，如果登記審查攝入到登記原因的真實性與合法性范疇，明顯缺乏職權依據。另外，構成登記原因的法律關系往往是民事訴訟等司法程序的管轄范圍，登記機關不可能逾越司法權來進行審查。
（2）登記機關工作人員的職務能力上看，登記機關并非法定專業機構，對于登記申請材料中的簽字真偽、申請人行為能力等問題的判斷并不超出一般人，因此也不可能超越該標準要求行政機關。如果因簽字真偽、甚而辦理登記是否為申請人本人等情況下造成的錯誤登記，單純以違法原則歸責行政機關有失公允。此外，相關工作的法律素養，也是在登記過程中造成錯誤的原因，譬如對法律的理解，《房屋登記條例》中第三十五條，規定了在法院協助執行通知下，應當辦理房屋登記。但對于小產權房來說，其本身屬于限制流通的房產，可持有人局限于農業戶口。現實中出現的房管部門支招當事人虛假訴訟，將小產權房以債務形式抵償給他人，通過法院協助執行通知書辦理到非農業戶口人員名下，便是對該條款斷章取義的理解。
（3）登記審查程序具有的法律程序屬性，面臨各類證據呈現出的法律事實，法律關系中行政、民事交織的獨特性，而登記機關的工作人員是按照普通行政工作人員來配備，缺乏職業準入的要求。因此在涉及第三人利益等專業型較強的相關問題上缺乏判斷力，對于“以非法手段獲取登記且不涉及善意保護”相關法律的理解、證據材料的收集、審查、判斷，受其自身專業知識、法律素養的局限，在登記標準上不可能準確而嚴格的把握。對此，筆者建議，吸取德國、英國的經驗，提高登記人員的門檻，設立房屋登記人員資格許可，更大限度的保證不動產登記交易安全的需要。
（4）現實中存在多種情形導致的登記錯誤，如申請人故意提供虛假材料導致的登記錯誤，此種情況下，登記機關工作人員由于辨識能力的局限在審查后作出的錯誤登記算“違法”嗎？如果盡到合理審慎的義務是否可以認為行政機關不違法？行政機關認為不需要進行的實質審查義務是否是不違法，還是因為出現錯誤登記的效果，就認為行政機關違法？再如登記機關工作人員疏忽導致的錯誤登記，如本文所舉案例2，產權證登記面積與實際面積不符，甚至登記面積與后面附圖顯示面積也不符，此種情況下，登記機關作為核發房產證的部門，應當保證產權證書的公信力，應承擔主要責任。正是導致登記錯誤存在多種情況，國家賠償種僅僅就行政機關的行政賠償責任作出一種概括性的規定，顯然不足以應付實踐中出現的各種復雜情況。
四、結語
不動產在我國的傳統觀念中占據重要的地位，也是涉及民生的重要財產，保證交易的安全即需要申請人的誠實守信，也需要行政機關的權威、信譽。單獨對某一方苛以嚴格的責任都是不公平也不符合法律的價值的。不動產賠償責任的認定與落實，直接關系到受害人的利益能否得到彌補。過錯責任適用在不動產登記錯誤之賠償上符合法律公平的價值，也符合法的引導功能。
參考文獻
[1] 江必新.國家賠償與民事賠償關系之再認識[J].法制與社會，2013年第一期.
事件還原
張某生有兩個兒子，兒子長大成人后，分別攜家去外省謀生。張某老伴早逝，只有自己留守老屋，近年二子在贍養老人的問題上相互推諉。
鄰居柳某的女兒見老人孤單可憐，常過來幫助料理家務。老人看兩個兒子指不上，柳女又對他關懷備至，于是認柳女做了干女兒，與其簽訂了遺贈扶養協議并對協議進行了公證。協議約定柳女照顧張的生活料理張的后事。張死后將自己現居住的一套三居室的房屋贈與柳女。張將簽協議的事告訴了兩個兒子，他們沒有表示反對。
有了柳女的照料張某日子過得也算安逸。沒承想，一天老人在外出遛彎時不幸遭遇車禍，搶救無效死亡。張的兩個兒子得知此事急忙趕回家里。他們認為按協議讓柳女繼承其父的房產未免太虧。于是他們打幡摔罐，搶辦喪事。然后以“柳女照料其父時間短、喪事是他們承辦的”為由，不準柳女按協議繼承張的房產。四鄰八里的人們對此議論紛紛，說張兒對父親“活著不孝，死了亂叫”，“打幡摔罐，爭房產，太不人道”……
張兒以柳女照料其父時間短，不應按遺贈扶養協議接受其父房產的理由能得到法律的支持嗎?其打幡摔罐搶辦喪事爭房產的企圖能得逞嗎?記者特此咨詢了某律師事務所的韓律師。
律師說法
